Eerder dit jaar heeft de Afdeling het toetsingskader geschetst voor het functioneel plegerschap. In een uitspraak van 13 december 2023 past de Afdeling dit toetsingskader toe bij de beoordeling van de vraag wanneer de houder van een omgevingsvergunning als overtreder kan worden aangemerkt, ook al verricht hij zelf geen werkzaamheden.
Door het college van burgemeester en wethouders van Losser werd geconstateerd dat bij de bouw van een vrijstaande woning in afwijking van de verleende omgevingsvergunning werd gebouwd. Deze werkzaamheden werden niet door de houder van de omgevingsvergunning verricht, maar door een in zijn opdracht ingeschakelde aannemer. Het college reageert op deze overtredingen met een bouwstop en een last onder dwangsom gericht aan de vergunninghouder als overtreder. Dit sorteert niet het gewenste effect. De werkzaamheden gaan door. Het college kiest dan voor een hogere last, maar ook dit helpt niet, waarna (weer) een nieuwe en nog hogere last onder dwangsom volgt.
Opvallend is dat de vergunninghouder niet opkomt tegen de bouwstop en lasten onder dwangsom. Hij schiet pas in actie op het moment dat het college tot invordering overgaat. Alhoewel de ruimte voor discussie dan beperkt is, kan de vraag wie overtreder is nog steeds aan bod komen. Dit wordt ook aangevoerd door de vergunninghouder. Volgens hem is sprake van een andere feitelijke overtreder – zijn aannemer – en is het onbegrijpelijk waarom de overtredingen aan hem worden toegerekend.
De Afdeling wijst eerst op de uitspraken van 31 mei 2023, en stelt dat als overtreder kan worden aangemerkt i) degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en ii) die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de overtreder is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. Beschikken en aanvaarden dus.
Omdat appellant eigenaar van het perceel is, vergunninghouder is en ook opdrachtgever van de woning is, is volgens de Afdeling sprake van beschikkingsmacht over de bouw. Ook is sprake van aanvaarden. Daarbij stelt de Afdeling dat de vergunninghouder niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging (een zorgplicht dus). Hij had contact met de aannemer en kon de aannemer opdragen de bouw te staken. Daarvan is niet gebleken.
Uit deze uitspraak volgt dat het nodige van een vergunninghouder mag worden verwacht in het kader van de zorgplicht, bijvoorbeeld door het bijhouden van een logboek met daarin al zijn contacten en controlemomenten en door aan te geven welke actie is ondernomen. Uiteraard blijft het wel aan het college om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding, maar als dat het geval is, is al snel een vergunninghouder aan zet.
