Degene die zich op de beschermende werking van overgangsrecht beroept draagt in beginsel de bewijslast om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is. Maar wat dient nu exact aannemelijk te worden gemaakt? In een uitspraak van 14 februari 2024 geeft de Afdeling nogmaals het toetsingskader voor zowel het gebruiks- als het bouwovergangsrecht weer.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden had een exploitant en een eigenaar van een shisha-lounge aangeschreven om zowel het strijdige gebruik van het pand te staken, als om een niet vergunde ventilatiepijp te verwijderen. Beiden waren het niet eens met deze last en beroepen zich ook in hoger beroep op de beschermende werking van overgangsrecht. De eigenaar en de exploitant stellen dat het gebruik van het pand niet is gewijzigd ten opzichte van het overgangsrechtelijk beschermde gebruik als “koffiehuis”. Het roken van shisha-pijpen zou namelijk vallen onder de normale exploitatie van een koffiehuis.
De Afdeling stelt bij de beoordeling van het hoger beroep eerst vast dat het gebruik van het pand op zichzelf overgangsrechtelijk is beschermd op basis van het op de peildatum vigerende bestemmingsplan. Vervolgens beoordeelt de Afdeling of voldoende aannemelijk is gemaakt dat het gebruik van het pand ten tijde van de gemeentelijke controles niet is gewijzigd ten opzichte van het op de peildatum bestaande gebruik. De Afdeling benadrukt dat het daarbij niet gaat om de discussie of het roken van shisha-pijpen valt onder het begrip koffiehuis, maar wel de vraag of dit gebruik op de peildatum feitelijk gezien al bestond. In deze bewijslast slagen de exploitant en de eigenaar niet, omdat naar de peildatum toe alleen een korte verklaring van hun voorganger beschikbaar is. Dit is volgens de Afdeling onvoldoende om aan te tonen dat het feitelijk gebruik sinds de peildatum niet is veranderd.
Ook ten aanzien van de ventilatiepijp slaagt het beroep op het (bouw)overgangsrecht niet. De ventilatiepijp is zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen geplaatst en het (bouw)overgangsrecht kan die ontbrekende omgevingsvergunning niet vervangen, aldus de Afdeling. Immers, zelfs al zou het (bouw)overgangsrecht van toepassing zijn, dan blijft een omgevingsvergunning vereist. Omdat ook alle overige hoger beroepsgronden worden verworpen, mocht het college handhavend optreden.
Uit deze uitspraak volgt maar weer dat het voor het doen van een beroep op het overgangsrecht van groot belang is om scherp te hebben wat exact aannemelijk moet worden gemaakt, namelijk het feitelijk gebruik op de peildatum. Alleen verklaringen zijn dan meestal niet genoeg, maar in combinatie met beeldmateriaal en een sluitende administratie wellicht wel. Verder vervangt (bouw)overgangsrecht een ontbrekende omgevingsvergunning niet.
