Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Zomernieuwsbrief 2023
Inhoud
1. Kantoorupdate: toetreding Olga de Vries als partner/aandeelhouder
2. Kantoorupdate: Ruben Nijk-Siebert beëdigd als advocaat-stagiaire
3. Remko Wijling en Laura Hinrichs in kroniek ondernemingsstrafrecht
4. Reactie Remko Wijling op effectiviteit van sluitingen
5. Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging wegens schending van het verschoningsrecht – Laura Hinrichs
6. De voetbalvergunning, wenselijk of vooral een spelbreker? – Remko Wijling
7. Bewijslast bij schadevergoeding onrechtmatige besluitvorming – Olga de Vries
8. Wetgever en niet bestuursrechter dient te zorgen voor realistische termijn – Remko Wijling
9. “Geen straf maar wel een strafblad” – Frank van Ardenne en Laura Hinrichs
10. Clustering van overtredingen toegestaan bij opleggen last onder dwangsom – Remko Wijling
11. Geen onderzoekshandelingen naar geheimhoudersgegevens door r-c vanwege aanwezigheid ‘medewerker geheimhouding’ en ‘ovj-geheimhouding – Laura Hinrichs
12. Wanneer is sprake van een aanvraag? – Remko Wijling
Kantoorupdate: toetreding Olga de Vries als partner/aandeelhouder
Met ingang van 1 juli 2023 is onze kantoorgenoot Olga de Vries als partner/aandeelhouder toegetreden tot van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V.
Met het toetreden van Olga zien wij de verdere samenwerking en de uitbouw van kantoor met veel genoegen tegemoet. In haar praktijk staat de rol van de overheid in het rechtsverkeer centraal, in het bijzonder de wijze waarop de overheid informatie deelt (Wet open overheid). Daarnaast adviseert en procedeert Olga in het omgevingsrecht. In dat verband heeft onder meer het spanningsveld tussen industriële activiteiten en de omgeving haar juridische belangstelling.
Kantoorupdate: Ruben Nijk-Siebert beëdigd als advocaat-stagiaire
Op vrijdag 11 augustus 2023 is onze kantoorgenoot Ruben Nijk-Siebert beëdigd in de rechtbank Rotterdam. Wij zijn verheugd met de komst van Ruben en kijken uit naar de verdere samenwerking.
Remko Wijling en Laura Hinrichs in kroniek ondernemingsstrafrecht
Kantoorgenoten Remko Wijling en Laura Hinrichs hebben een bijdrage geleverd aan de kroniek Ondernemingsstrafrecht in de recente editie van het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving. In deze bijdrage zijn Remko en Laura ingegaan op ontwikkelingen en recente rechtspraak op het gebied van i) de Opiumwet(sluitingen), ii) de Drank- en Horecawet/Alcoholwet (Bibob) en iii) de Wet op de kansspelen.
De bijdrage is terug te vinden onder het kopje ‘Bijzondere wetgeving (I)’. De volledige kroniek is hier te raadplegen.
Reactie Remko Wijling op effectiviteit van sluitingen
Kantoorgenoot Remko Wijling reageert in de Telegraaf over de recente sluitingen van panden door burgemeesters na een explosie of beschieting. Remko werd hierover geïnterviewd door Gerda Frankenhuis.
Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging wegens schending van het verschoningsrecht – Laura Hinrichs
In een vonnis van 15 augustus 2023 verklaart de rechtbank Overijssel het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging. Een belangrijke reden voor dit oordeel is de schending van het verschoningsrecht en het ondergraven van het vertrouwen van een burger dat hetgeen hij bespreekt met een (mogelijke) geheimhouder, ook geheim blijft. De kernpassage van het vonnis is wat mij betreft dan ook:
“[…]. De geconstateerde ernstige, grootschalige en voortdurende inbreuken op de regelgeving die het verschoningsrecht moet waarborgen door het Openbaar Ministerie, ondergraven het vertrouwen van de burger in dat wat hij in vertrouwen met een (mogelijke) geheimhouder bespreekt, ook geheim blijft. Deze kwestie stijgt uit boven schending van de individuele rechtsbelangen van een verdachte – hoewel die hier ook ernstig zijn geschaad – in een concrete strafzaak en raakt het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel. Gelet hierop acht de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte de enig passende conclusie.”
Het verschoningsrecht staat al geruimere tijd onder de aandacht. Het vonnis van de rechtbank Overijssel laat zien dat dit recht nog lang niet altijd wordt gerespecteerd door het Openbaar Ministerie.
De voetbalvergunning, wenselijk of vooral een spelbreker? – Remko Wijling
De start van het betaald voetbalseizoen brengt naast transferperikelen ook ontwikkelingen op het gebied van de regulering van wedstrijden met zich. Recent kwam in het nieuws dat gemeenten nog strenger worden voor betaald voetbalclubs en hiertoe de voetbalvergunning inzetten. Maar zal deze vergunning wel het gewenste effect hebben?
Gemeenten waar betaald voetbalclubs zijn gevestigd werkten vaak met een meldingstelsel in de APV. Door een voetbalclub werd een melding voor een of meerdere wedstrijden gedaan en die melding werd – al dan niet onder voorwaarden – geaccepteerd. Steeds meer gemeenten werken nu met een vergunningstelsel in hun APV dat is gebaseerd op artikel 174 Gemeentewet. Het grote voordeel van een vergunningstelsel is dat besluitvorming moet volgen op een aanvraag en (meer) voorwaarden aan een vergunning kunnen worden verbonden dan aan een melding. Ook kan makkelijker kan worden gehandhaafd op het moment dat een vergunning niet wordt nagekomen. Dat kan door bijvoorbeeld een dwangsom, bestuursdwang of het aanpassen of intrekken van een vergunning. Een vergunning brengt dan ook de nodige voordelen met zich.
Een vergunningstelsel kent echter ook nadelen en juridische kwetsbaarheden, nog los van de ongelijkheid die dreigt te ontstaan omdat niet alle gemeenten zo werken. Zo levert een korte zoekslag in APV’s van gemeenten op dat bijvoorbeeld de gemeente Nijmegen heeft opgenomen dat aan een vergunning te verbinden voorwaarden ook zien op de volksgezondheid, de bescherming van het milieu of de verkeersveiligheid. Dat zijn belangen die (deels) door een APV worden beschermd, maar die geen grondslag vinden in artikel 174 van de Gemeentewet. Dit artikel ziet sec op de openbare orde en veiligheid. Verder valt op dat de termijn voor het aanvragen van een vergunning 4 weken voor een wedstrijd is. De wettelijke beslistermijn is langer en is het de vraag of voldoende maatwerk mogelijk is als zich pas vlak voor een wedstrijd risico’s openbaren die in vergunningvoorschriften moeten worden vertaald. Tot slot is van belang dat handhaving op grond van de vergunning slechts mag zien op herstel en niet als straf mag dienen.
Een ander nadeel is dat tegen een vergunning bezwaar kan worden ingediend door een belanghebbende. Naast de voetbalclub zullen dat de omwonenden zijn. Maar wat te denken van supporters die het niet eens zijn met vergunningsvoorwaarden die aan hen raken? Of supporters van een andere club die simpelweg lastig willen doen? Nu zal in dit laatste geval het belanghebbendebegrip wellicht voldoende bescherming bieden, maar een punt van aandacht is het wel. Een vergunning brengt immers niet alleen voor een voetbalclub zelf rechtsbescherming met zich.
Een vergunning kent dus voordelen maar er zijn ook zeker nadelen waar zowel een bestuursorgaan als een voetbalclub zich van bewust moeten zijn.
Bewijslast bij schadevergoeding onrechtmatige besluitvorming – Olga de Vries
Relevantie
Bij schadevergoeding vanwege onrechtmatige besluitvorming ligt de bewijslast van de schade, de omvang daarvan en het oorzakelijk verband in beginsel bij degene die stelt dat hij schade heeft geleden. Dit oorzakelijke verband (condicio sine qua non) wordt vastgesteld door het maken van een vergelijking tussen de feitelijke situatie (met onrechtmatig besluit) en de hypothetische situatie (zonder onrechtmatig besluit). In de uitspraak van 28 juni 2023 van de Afdeling wordt ingegaan op de bewijslast die in dat verband op verzoeker rust.
Samenvatting
Wat was er aan de hand? In juni 2016 zijn de aanvragen van appellant voor exploitatievergunningen passagiersvervoer voor vaartuigen afgewezen. Na ongegrondverklaring van de bezwaren, is door rechtbank Amsterdam geoordeeld dat deze besluitvorming onrechtmatig was. Vervolgens zijn in november 2017 alsnog de exploitatievergunningen aan appellant verleend.
Appellant heeft vervolgens verzocht om schadevergoeding vanwege onrechtmatige besluitvorming als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, van de Awb. Deze schade zou bestaan uit gemiste omzet uit de exploitatie van de vaartuigen voor de periode juni 2016 tot november 2017.
De vaartuigen die appellant wenste te exploiteren bestonden echter nog niet ten tijde van het nemen van de onrechtmatige besluiten. Desondanks stelt appellant dat hij over voldoende financiering had kunnen beschikken om de vaartuigen tijdig te bouwen en in gebruik te nemen. Ter onderbouwing daarvan heeft appellant onder meer schriftelijke verklaringen uit 2021 van vader en vrienden overgelegd waaruit volgt dat zij bereid waren geld te lenen aan appellant. Ook zou de bank bereid zijn geweest om te financieren en had het vaartuig met de omzet van vijf andere vaartuigen gefinancierd kunnen worden.
Ondanks deze bewijzen, achten zowel de rechtbank Amsterdam als de Afdeling het oorzakelijke verband tussen de onrechtmatige besluiten en de gestelde schade niet op objectieve en verifieerbare wijze aannemelijk gemaakt. Onvoldoende is namelijk aannemelijk gemaakt dat in de hypothetische situatie waarin de exploitatievergunningen direct zouden zijn verleend, appellant de vaartuigen tijdig had kunnen financieren en in gebruik had kunnen nemen. Voor wat betreft de schriftelijke verklaringen acht de Afdeling het van belang dat deze pas in 2021 zijn opgesteld en niet afkomstig zijn van een objectieve en onpartijdige bron. De overgelegde algemene financiële informatie is ook onvoldoende nu een verklaring van een bank – waaruit financieringsbereidheid in 2016 volgt – mist. Ook wordt het niet aannemelijk geacht dat appellant de vaartuigen uit omzet had kunnen financieren nu deze een stuk lager lag dan de kostprijs van de vaartuigen. Appellant heeft ondanks de onrechtmatige besluitvorming dan ook geen recht op schadevergoeding.
De uitspraak bevestigt dat de bewijslast die op een verzoeker om schadevergoeding rust, zwaar is. Onderbouwing door objectieve en verifieerbare gegevens is daarbij het uitgangspunt.
Wetgever en niet bestuursrechter dient te zorgen voor realistische termijn – Remko Wijling
Wat is een redelijke termijn waarbinnen de Belastingdienst dient te beslissen in het kader van de hersteloperatie? Op deze vraag geeft de Afdeling in een uitspraak van 23 augustus 2023 antwoord. Opvallend is dat de Afdeling zich niet alleen uitlaat over de termijnen zelf, maar vooral ingaat op de verhouding tussen de bestuursrechter en de wetgever.
De Afdeling constateert namelijk dat de wetgever (bewust?) onrealistische termijnen in de Wet hersteloperatie toeslagen heeft opgenomen met alle uitvoeringsproblemen van dien voor de Belastingdienst. Het is volgens de Afdeling echter niet de taak van de bestuursrechter, maar wel van de wetgever om hier een structurele oplossing voor te bieden. Wel kan de bestuursrechter – zo lees ik de uitspraak – binnen de mogelijkheden die de wet biedt zoeken naar wegen om de gevolgen van deze uitvoeringsproblemen voor de rechtszoekende te verzachten. In dit concrete geval komt de Afdeling tot afwijkende maar nog steeds relatief korte termijnen voor de Belastingdienst om alsnog te besluiten (voor de specifieke termijnen verwijs ik naar r.o. 3 van de uitspraak). Zo wordt enerzijds bescherming geboden aan de rechtszoekende, maar wordt anderzijds de Belastingdienst nog wel enige ruimte geboden.
Na deze uitspraak is het de wetgever die weer aan zet is om te zorgen voor realistische termijnen. Uitgaande van de standpunten van de Belastingdienst ter zitting, zullen de realistische termijnen (mogelijk eind 2026) echter wel voor de nodige teleurstelling gaan zorgen. Van een voortvarend herstel is al lang geen sprake meer. Het valt dan ook te hopen dat aangekondigde nieuwe initiatieven om tot een veel snellere oplossing te komen daadwerkelijk van de grond komen.
“Geen straf maar wel een strafblad” – Frank van Ardenne en Laura Hinrichs
In het onderzoek “Geen straf, maar wel een strafblad” constateren Sophie Polm en Machteld Veen een gat in de rechtsbescherming als het gaat om het voorwaardelijk sepot. Dit is een van de afdoeningsmogelijkheden van het Openbaar Ministerie bij de vervolging van een strafzaak van een particulier of onderneming.
Wij zien in de praktijk dat niet bekend is dat een sepot, in welke vorm dan ook, zichtbaar is op het strafblad en daardoor ingrijpende consequenties kan hebben. Op hoofdlijnen zijn twee soorten sepots te onderscheiden: i) de technische sepots en ii) de beleidssepots. Met een technisch sepot concludeert het Openbaar Ministerie dat er niet vervolgd kan worden of dat er onvoldoende uitzicht bestaat op een veroordeling. Bij een beleidssepot geeft het Openbaar Ministerie aan dat zij van mening is dat een vervolging technisch haalbaar is, maar dat er op gronden van algemeen belang voor is gekozen van die vervolging af te zien. Dit beleidssepot kan de vorm krijgen van een voorwaardelijk sepot. Uit het onderzoek van Polm en Veen blijkt dat er ongeveer 10.000 keer per jaar een voorwaardelijk sepot wordt uitgereikt aan een verdachte ter afdoening van de strafzaak.
Een aantekening op het strafblad kan zoals hiervoor aangegeven ingrijpende consequenties hebben. Gedacht kan worden aan het verkrijgen van een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG). Ook is het zo dat bij een toetsing in het kader van de Wet Bibob (voorwaardelijk) sepots kunnen meewegen in de screening. Deze screening is bijvoorbeeld aan de orde bij het aanvragen van vergunningen of bij deelname aan een aanbestedingsprocedure.
Kortom, een sepot lijkt op het eerste gezicht een perfecte afdoening van een strafzaak. De praktijk laat echter zien dat het sepot ook ingrijpende negatieve gevolgen kan hebben. Het is daarom altijd van belang kritisch te kijken naar de wijze van afdoening.
Clustering van overtredingen toegestaan bij opleggen last onder dwangsom – Remko Wijling
Mag in een last onder dwangsom tot clustering van overtredingen worden overgegaan, door – bijvoorbeeld – per categorie van overtredingen een dwangsom op te leggen in plaats van per individuele overtreding? De Afdeling beantwoordt deze vraag bevestigend in een uitspraak van 16 augustus 2023 maar stelt wel voorwaarden aan deze modaliteit.
De onderbouwing van de clustering van overtredingen waarvoor een dwangsom wordt opgelegd dient voldoende te zijn of dient sprake te zijn van een (bijvoorbeeld ruimtelijke) samenhang van de overtredingen. Volgens de Afdeling kan hierbij worden gedacht aan een relatie met de feiten waardoor de overtredingen zijn ontstaan of de activiteiten die nodig zijn om de geconstateerde overtredingen te beëindigen.
In dit concrete geval voldeed de onderbouwing van de clustering niet en was ook geen sprake van een voldoende (onderbouwde) samenhang. De last sneuvelde dan ook. Het college krijgt nog wel een herkansing, maar zal het huiswerk (veel) beter moeten doen om niet weer tegen een vernietiging op te lopen. Een nieuwe herkansing zit er waarschijnlijk niet in.
Geen onderzoekshandelingen naar geheimhoudersgegevens door r-c vanwege aanwezigheid ‘medewerker geheimhouding’ en ‘ovj-geheimhouding – Laura Hinrichs
In een zevental strafzaken heeft de officier van justitie een vordering ingediend om de rechter-commissaris te betrekken bij het onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen op de eventuele aanwezigheid van geheimhoudersgegevens. Deze voorwerpen waren verkregen door doorzoekingen in woningen en bedrijfspanden. In eerste instantie is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering, maar is het door hem ingestelde hoger beroep door de rechtbank Midden-Nederland gegrond verklaard. Dit volgt uit een zevental beslissingen dat op 22 augustus is gepubliceerd.
De officier van justitie kon dus wel een vordering indienen voor het verrichten van onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris. Dit betekent echter nog niet dat deze vordering dient te worden toegewezen, zo blijkt uit de uitspraken. De rechtbank Midden-Nederland overweegt onder meer dat de rechter-commissaris op grond van de wet geen verplichting heeft om aan de vordering gehoor te geven en dus onderzoekshandelingen te verrichten. De vraag is namelijk of dat nodig is gezien de stand van zaken van het opsporingsonderzoek.
In deze zaken wordt die noodzaak niet gezien. Interessant is om te lezen hoe de rechtbank tot dat oordeel komt. De rechtbank overweegt namelijk dat het opsporingsteam / de officier van justitie al een specifieke medewerker geheimhouding op het oog heeft, die geen deel uitmaakt van het opsporingsonderzoek. Deze medewerker geheimhouding kan voor het onderzoek naar / voor de selectie van (mogelijke) geheimhouderstukken worden ingezet. Bovendien staat in de beslissingen opgenomen dat het parket van de officier van justitie over een zogenoemde ‘OvJ-geheimhouding’ beschikt.
Om die redenen wordt de inzet van de rechter-commissaris niet nodig geacht. De officier van justitie kan – als leider van het opsporingsonderzoek – zelf tot dit onderzoek overgaan door de ‘medewerker geheimhouding’ daartoe de opdracht te geven, al dan niet door tussenkomst van de ‘OvJ-geheimhouding’.
Volgens de rechtbank “blijven (mogelijke) geheimhouderstukken zo alsnog buiten het zicht van de opsporingsambtenaren die belast zijn met het strafrechtelijk onderzoek en kunnen die – indien dat nodig wordt geacht – worden vernietigd. Bovendien schrijft de wet niet voor dat een voorafgegane schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris in dergelijke gevallen vereist is. Kort en goed zijn er voor de officier van justitie alternatieven voorhanden voor het verrichten van het gevorderde onderzoek en is onderzoek door de rechter-commissaris – in dit geval en in dit stadium – niet nodig.”
De overwegingen van de rechtbank zijn wat mij betreft voor discussie vatbaar, zeker gezien alle recente berichten over onder meer het verschoningsrecht.
Wanneer is sprake van een aanvraag? – Remko Wijling
Is met het invullen van een (digitaal) aanmeldformulier sprake van een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb? Voor deze vraag zag de Afdeling zich geplaatst in een discussie tussen de Nationaal Coördinator Groningen en een betrokkene die een dergelijk aanmeldformulier had ingediend met het verzoek om vergoeding voor het aardbevingsbestendiger bouwen van een nieuwbouwwoning.
Het antwoord van de Afdeling is in de uitspraak van 5 juli 2023 kort maar helder. Het aanmeldformulier is een schriftelijk verzoek om een vergoeding op grond van de betreffende regeling en daarmee een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Het ingevulde aanmeldformulier voldeed verder aan de vereisten voor een aanvraag als bedoeld in artikel 4:2, eerste lid, van de Awb. Het bevatte – zo lees ik de uitspraak – dus de naam en het adres van de aanvrager, de dagtekening en een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd (een vergoeding). Voor zover de aanvraag nog niet voldeed, bijvoorbeeld omdat er gegevens misten, hadden deze kunnen worden opgevraagd met de herstelmogelijkheid van artikel 4:5 van de Awb.
Of een aanvraag kansrijk is, doet verder volgens de Afdeling (terecht) niet ter zake. Ook een volgens de staatssecretaris kansloze aanvraag is een aanvraag, namelijk een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen waartegen rechtsbescherming openstaat, aldus de Afdeling. Ook bestaat geen wettelijke grondslag om van het systeem van de Awb af te wijken door het maken van onderscheid tussen aanmelden en aanvragen.
Het gevolg is dat op de aanvraag (veel) te laat is beslist en een bestuurlijke dwangsom is verbeurd.
De Afdeling stelt in deze uitspraak duidelijk de rechtsbescherming voorop. Er mag niet (te) snel worden aangenomen dat geen aanvraag voorligt, of iemand van een aanvraag afziet. Voor bestuursorganen blijft het hierbij zaak om ook goed de termijnen in de gaten te houden voor de afhandeling van een aanvraag.