Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief september 2021
Inhoud
1. Robert Crince le Roy verkozen tot nieuwe algemeen deken
2. Vacature advocaat-medewerkers en advocaat-stagiaires (bestuursrecht/strafrecht)
3. Vacature praktijkondersteuner
4. Opgelegde straf beïnvloed door een belastende getuigenverklaring; hoe ver reikt het ondervragingsrecht? – Laura Hinrichs
5. Onderbouwing nodig bij verzoek ondervragen getuigen voorbereidend onderzoek – Laura Hinrichs
6. Samenloop tuchtprocedure en strafprocedure – Samantha Bilgi
7. Financieel bestuursrecht. Rodeler vs. AFM. – Oswald Jansen
8. Bestuurlijke boete Bed & Breakfast (Huisvestingswet) gehalveerd – Oswald Jansen
9. Webinars actualiteiten omgevingsrecht – Olga de Vries en Oswald Jansen
10. Onaanvaardbare doorkruising in het dekentoezicht? – Oswald Jansen
Robert Crince le Roy verkozen tot nieuwe algemeen deken
Op voordracht van de algemene raad heeft het college van afgevaardigden Robert Crince le Roy verkozen tot nieuwe algemeen deken van de Nederlandse orde van advocaten. Hij volgt per 1 januari 2022 de huidige algemeen deken op.
Vacature advocaat-medewerkers en advocaat-stagiaires (bestuursrecht/strafrecht)
Wie zijn wij?
Van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V. is is een advocatenkantoor gevestigd in het WTC-Rotterdam. Het kantoor is actief in zaken die zich afspelen op (het grensvlak tussen) het bestuursrecht, het (financieel economisch) strafrecht, en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Overheden, instellingen en ondernemingen worden meer en meer geconfronteerd met zaken waarin al deze rechtsgebieden een rol kunnen spelen. Het kantoor heeft specialisten van naam die hun expertises combineren op deze terreinen. Daardoor is integrale advisering mogelijk en kan daadkrachtige rechtsbijstand worden verleend in procedures of onderzoeken.
Wie zoeken wij?
Gelet op de ontwikkeling van onze praktijk zijn wij op zoek naar twee advocaat-medewerkers en twee (startende of gevorderde) advocaat-stagiaires op zowel het gebied van het bestuurs- als het strafrecht, die naadloos passen binnen de praktijk van ons kantoor en zich daar (verder) in willen ontwikkelen.
Reacties kunnen worden gestuurd naar:
Olga de Vries (o.devries@vanardenne-crinceleroy.nl, 06-12030687)
Samantha Bilgi (s.bilgi@vanardenne-crinceleroy.nl, 06-83660169)
Bij hen kan, uiteraard vertrouwelijk, ook informatie over deze vacatures worden ingewonnen.
Vacature praktijkondersteuner
Wij zoeken een “spin in het web” die onze kantoorgenoten actief ondersteunt in de praktijk. Onze ideale kandidaat heeft ruime ervaring in de advocatuur, maar daarnaast ook op het organisatorische en het administratieve vlak. Mocht je je kunt vinden in dit profiel, dan ben je van harte uitgenodigd om jouw motivatie vergezeld van een curriculum vitae te sturen naar Samantha Bilgi (s.bilgi@vanardenne-crinceleroy.nl).
Opgelegde straf beïnvloed door een belastende getuigenverklaring; hoe ver reikt het ondervragingsrecht? – Laura Hinrichs
Relevantie
Een belastende getuigenverklaring kan door de strafrechter betrokken worden bij de uiteindelijk op te leggen straf. Indien de verdediging de belastende getuige niet kan ondervragen, kan dit in strijd zijn met het ondervragingsrecht. Of in een dergelijke situatie sprake is van een schending, hangt af van de beoordeling van de vraag of het proces in zijn geheel oneerlijk is geweest, zo volgt uit het arrest Dodoja tegen Kroatië van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
Samenvatting
Dodoja had toegegeven betrokken te zijn geweest bij illegale drugshandel. Hij stelt echter dat hij door de belastende getuigenverklaring van een medeverdachte voor een te groot aandeel in de feiten is veroordeeld en daardoor een hogere straf heeft gekregen. Nu de verdediging deze getuige niet had kunnen ondervragen, rijst de vraag of het ondervragingsrecht, zoals bedoeld in artikel 6, derde lid, onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden.
Voor de vraag of het ondervragingsrecht is geschonden, dient beoordeeld te worden of het proces in zijn geheel oneerlijk is geweest. Voor de beoordeling hanteert het Hof inmiddels een vast stappenplan. Ten aanzien van Dodoja concludeert het Hof allereerst dat er een goede reden bestond om de belastende getuige niet te kunnen ondervragen. De betreffende getuige was voortvluchtig en werd zelf bij verstek (dit wil zeggen in zijn afwezigheid) veroordeeld voor zijn betrokkenheid bij de illegale drugshandel. Voorts stelt het Hof vast dat de verklaring van de belastende getuige niet het enige bewijsmiddel tegen Dodoja was. Wel geeft het Hof in dit verband aan dat de verklaring van de getuige een aanzienlijk gewicht met zich droeg en dat daardoor de verdedigingsmogelijkheden werden bemoeilijkt. Tot slot komt het Hof aan de vraag toe of er voldoende compenserende factoren aan de verdediging zijn geboden om de veroorzaakte moeilijkheden voor de verdediging weg te nemen. Het Hof stelt vast de compenserende factoren onvoldoende waren. Zo waren er weinig tot geen andere bewijsmiddelen voor de gehele periode waarvoor Dodoja uiteindelijk is veroordeeld. Dat Dodoja een bekennende verklaring heeft afgelegd, doet niet af aan het gegeven dat hij ter discussie stelt in welke periode hij strafbaar heeft gehandeld. Daarin had hij – gezien de onmogelijkheid om de belastende getuige hierover te ondervragen – gecompenseerd moeten worden.
Het Hof concludeert uiteindelijk dat Dodoja door de belastende getuigenverklaring voor een groter aandeel (langere strafbare periode) is veroordeeld dan zijn eigen bekennende verklaring hieromtrent. Dodoja heeft hierdoor een hogere straf opgelegd gekregen. Nu aan de verdediging onvoldoende compenserende factoren zijn geboden, is sprake van een schending van artikel 6, derde lid, onder d, van het EVRM.
Onderbouwing nodig bij verzoek ondervragen getuigen voorbereidend onderzoek – Laura Hinrichs
Relevantie
Indien een getuige kan verklaren over de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek, wordt het belang van de verdediging om die getuige te horen niet verondersteld. De verdediging dient in dat geval te motiveren waarom zij de getuige wil ondervragen, zo volgt uit een arrest van de Hoge Raad van 28 september 2021.
Samenvatting
In hoger beroep heeft de verdediging verzocht drie getuigen te kunnen horen. Dit verzoek is door het gerechtshof afgewezen. Het gerechtshof heeft overwogen dat de lijn van de Hoge Raad naar aanleiding van het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Keskin tegen Nederland is bijgesteld. In bepaalde gevallen moet het belang voor de verdediging om een getuige te kunnen ondervragen verondersteld worden. Een nadere onderbouwing kan dan niet van de verdediging worden verlangd. Van een dergelijk verondersteld belang is bijvoorbeeld sprake bij een belastende getuigenverklaring die door de rechter voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt.
Het gerechtshof heeft geoordeeld dat in de onderhavige situatie de bijgestelde lijn niet van toepassing is. De getuigen zouden slechts verklaren over de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek. Het gaat volgens het gerechtshof dus niet om verklaringen die door de rechter voor het bewijs zouden kunnen worden gebruikt of al zijn gebruikt. Om die reden is het gerechtshof van oordeel dat de verdediging haar verzoek dient te onderbouwen.
De verdediging heeft tegen dit oordeel van het gerechtshof cassatie ingesteld. De Hoge Raad komt tot de conclusie dat het oordeel van het gerechtshof niet onbegrijpelijk is. Daarbij geeft de Hoge Raad aan dat de getuigen, naar aanleiding van de verweren van de verdediging, in opdracht van het gerechtshof in een aanvullend proces-verbaal vragen hebben beantwoord. De verdediging heeft onvoldoende onderbouwd waarover de getuigen nog zouden moeten worden ondervraagd. Het oordeel van het gerechtshof bevat derhalve geen onjuiste rechtsopvatting. Tot slot stelt de Hoge Raad dat het oordeel van het gerechtshof, te weten dat een onderbouwing van de verdediging verlangd mag worden bij het verzoek getuigen te ondervragen over de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek, niet onbegrijpelijk is. Het ingestelde cassatiemiddel wordt derhalve niet gevolgd.
Conclusie
Het belang van de verdediging om belastende getuigen te kunnen ondervragen, dient sinds het arrest Keskin tegen Nederland verondersteld te worden. Van de verdediging mag dan niet worden verlangd een verzoek tot het ondervragen van een dergelijke belastende getuige te onderbouwen. Deze bijstelling wordt door de Hoge Raad niet doorgetrokken naar getuigen die kunnen verklaren over de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek. Van de verdediging mag in dergelijke gevallen wel een onderbouwing van een getuigenverzoek worden verlangd.
Samenloop tuchtprocedure en strafprocedure – Samantha Bilgi
In een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 7 september 2021, is het College ingegaan op de samenloop tussen een tuchtprocedure en een strafrechtelijke procedure. Het ging in deze zaak specifiek om het accountantstuchtrecht. Het Openbaar Ministerie was de klager in de tuchtprocedure. De beklaagde voerde (onder andere) aan dat het OM misbruik maakte van het tuchtprocesrecht door hangende een strafrechtelijke procedure een tuchtklacht in te dienen (en dat derhalve de tuchtklacht niet-ontvankelijk moest worden verklaard).
Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven oordeelde als volgt. Voor het oordeel dat het OM niet bevoegd is om tegen een accountant een tuchtklacht in te dienen, ziet het College geen grond. In zijn algemeenheid oordeelde het College dat het strafrecht en het tuchtrecht naast elkaar kunnen worden ingezet, omdat het om verschillende normschendingen gaat en het tucht- en het strafrecht verschillende doelen dienen; het strafrecht voornamelijk een punitief doel en het tuchtrecht vooral de bewaking en bevordering van de kwaliteit van de accountancy. De tuchtrechter is bevoegd om een eigen oordeel te geven over de verenigbaarheid van het handelen van een accountant met de gedrags- en beroepsregels. Het samenlopen van deze procedures wordt in de (tucht)rechtspraak aanvaard. Echter: de behandeling van een tuchtklacht mag niet in strijd komen met enig algemeen rechtsbeginsel, waaronder de beginselen van een behoorlijke (tucht)procesorde. Er zou bijvoorbeeld een conflict kunnen ontstaan met het in het strafrecht geldende nemo-teneturbeginsel. Dit omdat een beklaagde in een tuchtprocedure geen wettelijk zwijgrecht heeft (terwijl dit in de strafprocedure wel geldt).
In deze specifiek zaak had het OM bij brief van 26 juli 2018 verklaard dat de door de beklaagde in de tuchtprocedure af te leggen verklaring niet zal worden gevoegd in de lopende strafzaak. Naar het oordeel van het College heeft het OM met de brief van 26 juli 2018 de bij de beklaagde levende vrees onvoldoende beantwoord. Deze brief zag slechts op het niet in de lopende strafzaak voegen van in de tuchtprocedure af te leggen verklaringen van de beklaagde. Het OM heeft pas ter zitting van het College ondubbelzinnig de toezegging gedaan dat de uitspraken in de tuchtrechtelijke procedure tegen de beklaagde niet terecht zullen komen in het strafdossier dat het OM aan de strafrechter voorlegt. In dat verband heeft het OM ten aanzien van de openbaarheid van deze uitspraken er overigens op gewezen dat het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de strafrechter slechts kan worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. Naar aanleiding van deze toezegging van het OM heeft de beklaagde ter zitting van het College verklaard dat hij bij deze stand van zaken in de gelegenheid wenst te worden gesteld om in deze tuchtprocedure alsnog inhoudelijk verweer te voeren. Naar het oordeel van het College dient de beklaagde, mede gelet op het verdedigingsbeginsel, daartoe in de gelegenheid te worden gesteld.
Financieel bestuursrecht. Rodeler vs. AFM. – Oswald Jansen
Toezichthouders van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) vorderen tijdens een onaangekondigd toezichtbezoek opgenomen telefoongesprekken. Het ging hier om een onderzoek of beleggingsdiensten zonder vergunning worden aangeboden. De uitspraak is onder meer interessant, omdat zowel de rechtbank als het College van Beroep voor het bedrijfsleven met een gedetailleerde motivering vaststellen dat Rodeler de vereiste medewerking niet heeft verleend. De AFM had met een onjuiste interpretatie van de Algemene wet bestuursrecht nagelaten de onderneming te horen voordat voor deze niet-medewerking een last onder dwangsom (van € 50.000) werd opgelegd. Het CBb passeert dit gebrek echter. De last onder dwangsom van € 50.000 was terecht opgelegd, en deze is daarna ook verbeurd en ingevorderd (zie CBb 14 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:883).
Dit laat zien dat verzet tegen het onderzoek van een marktautoriteit als de AFM duur kan zijn. Met een andere houding tijdens het onaangekondigde bezoek had dit kunnen worden voorkomen. Veel van dit soort kwesties over de medewerkingsplicht tijdens een toezichtbezoek zitten op het snijvlak van het bestuursrecht en het strafrecht, met vaak ingewikkelde juridische vragen in een spannende en niet zelden stressvolle situatie. Een verkeerde keus is helaas snel gemaakt. Wacht niet met het inschakelen van juridische hulp!
Zie Cbb 14 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:883 en hier.
Bestuurlijke boete Bed & Breakfast (Huisvestingswet) gehalveerd – Oswald Jansen
In een uitspraak van 15 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2084 volgt de Afdeling bestuursrechtspraak het boetematigingsverweer dat aanvankelijk in bezwaar en beroep werd verworpen. De hoogste bestuursrechter oordeelde dat de overtreding verminderd verwijtbaar was. De overtreedster had vooraf informatie gevraagd en uitleg gekregen van het gemeentebestuur. Ze ging daar vervolgens van uit en handelde daarnaar. Echter, informatie en uitleg waren onvolledig, en daardoor werd zij op het verkeerde been gezet. Het eindresultaat is dat de bestuurlijke boete met 50% werd gematigd: € 20.500 wordt € 10.250. Het kan dus lonen om de procedure vol te houden tot de hoogste bestuursrechter.
Webinars actualiteiten omgevingsrecht – Olga de Vries en Oswald Jansen
In twee webinars van 21 september 2021 bespreken Olga de Vries en Oswald Jansen de belangrijkste actualiteiten in het omgevingsrecht. Zo bespreken zij de laatste toepassingen van het Varkens in Nood-arrest van het Hof van Justitie (HvJEU 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7). In deze rechtspraak wordt het Verdrag van Aarhus toegepast, en dat betekent dat belanghebbenden die geen of te laat een zienswijze hebben ingediend, niet langer in beroep door de bestuursrechter wegens niet-ontvankelijkheid de deur wordt gewezen door de bestuursrechter. Ook een niet-belanghebbende onderneming of een ander die op tijd een zienswijze indiende tegen bijvoorbeeld een voorgenomen bestemmingsplanwijziging of omgevingsvergunning kan soms – anders dan voorheen – terecht bij de bestuursrechter.
Olga en Oswald bespreken zo ook de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin voortaan een milieubeoordeling wordt vereist voor de wat grotere windturbineparken, en de recente ontwikkelingen over het evenredigheidsbeginsel. Verder worden het toezicht in het omgevingsrecht besproken, evenals de bestuurlijke boete, de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom en de invordering van verbeurde dwangsommen. Zie link.
Onaanvaardbare doorkruising in het dekentoezicht? – Oswald Jansen
In het Advocatenblad bespreekt Oswald Jansen een van de voorstellen die uit de evaluatie van de Wet positie en toezicht advocatuur naar voren is gekomen, te weten het ontwikkelen van een tweewegenleer. Deze ziet op de keuze tussen de bestuursrechtelijke toezicht- en sanctiebevoegdheden van de lokale dekens en hun tuchtrechtelijke bevoegdheden. Oswald bepleit een tuchtrechtelijke tweewegenleer op grond waarvan in bepaalde gevallen zou kunnen worden aangenomen dat de tuchtrechtelijke weg moet wijken voor de bestuursrechtelijke omdat deze een onaanvaardbare doorkruising is van de bestuursrechtelijke bevoegdheden van de deken. Zie link (p. 57-58).