Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief september 2018
Inhoud
1. Collega’s gezocht
2. Kantoorgenoot Frank van Ardenne signaleert in het radioprogramma Spraakmakers haken en ogen bij een lagere straf door een bekentenis
3. Kantoorgenoot Frank van Ardenne reageert in het radioprogramma Spraakmakers op de registratie van etniciteit door de politie
4. ABRvS gaat om: voorafgaand horen van overtreders bij een dwangsominvordering
5. HR: AIVD en MIVD mogen gegevens blijven ontvangen van buitenlandse inlichtingendiensten
6. CRvB: verduidelijking publieke-taakjurisprudentie
7. Conclusie A-G over behandeling strafzaak door het hof na intrekking hoger beroep
8. ABRvS: vergunningstop voor onbepaalde tijd is onredelijk
9. Advies Afdeling advisering inzake Invoeringswet Omgevingswet en Uitvoeringsbesluiten
10. Wetsvoorstel wijziging Crisis- en herstelwet en het advies van de Afdeling
11. Conclusie A-G Hofstee over de begrippen ‘verhoor’ en ‘geconstateerd strafbaar feit’
Collega’s gezocht
In verband met de vacatures voor advocaten Bestuursrecht en Overheidspraktijk treft u hierbij de link naar de Juridische BanenBank aan.
Kantoorgenoot Frank van Ardenne signaleert in het radioprogramma Spraakmakers haken en ogen bij een lagere straf door een bekentenis
Kantoorgenoot Frank van Ardenne heeft in het radioprogramma Spraakmakers gereageerd op het pleidooi van de Rotterdamse strafrechter Mr. J. Janssen om meer gevolgen te verbinden aan een bekentenis van een verdachte en een bekentenis (vaker) te belonen met strafvermindering. Volgens hem moet er onderzocht worden hoe een bekentenis het strafproces kan versnellen. Frank van Ardenne ziet zeker voordelen maar waarschuwde voor valse bekentenissen in verband met de ‘verleiding’ van strafvermindering. Daarnaast zou er op voorhand, meer dan in de huidige praktijk, duidelijk moeten zijn wat de daadwerkelijke strafvermindering zal worden indien de verdachte wordt veroordeeld.
Om de uitzending te beluisteren, klik hier.
Kantoorgenoot Frank van Ardenne reageert in het radioprogramma Spraakmakers op de registratie van etniciteit door de politie
Het radioprogramma ‘Spraakmakers’ stond op 13 september 2018 in het teken van een idee van een onderzoeker jeugdpsychiatrie. Deze onderzoeker is van oordeel dat van iedereen die in aanraking komt met de politie de etniciteit geregistreerd moet worden. Op deze manier kan volgens hem gericht beleid worden opgesteld. De gedachte is dat de overheid door de etniciteit te registreren doelgroepenbeleid kan ontwikkelen, om ervoor te zorgen dat de betrokkenen adequate hulpverlening kunnen krijgen. Kantoorgenoot Frank van Ardenne leverde een bijdrage aan de discussie die naar aanleiding van dit idee ontstond. Los van het feit dat de grondwet in zijn visie deze registratie verbiedt, heeft hij ervoor gewaarschuwd dat de registratie van etniciteit door de politie kan leiden tot een bepaalde vorm van tunnelvisie bij de opsporing. De registratie van etniciteit zou er in de praktijk voor kunnen zorgen, dat als een bepaald delict gepleegd is, politie en justitie de zoektocht naar de dader alleen richten op de groep die vaker bij dat delict betrokken is. De kans bestaat dan dat de opsporing zich niet richt op de juiste persoon of personen.
Om de uitzending te beluisteren, klik hier.
ABRvS gaat om: voorafgaand horen van overtreders bij een dwangsominvordering
De Afdeling oordeelde in een uitspraak van 12 september 2018 dat een overtreder voortaan in de gelegenheid dient te worden gesteld om gehoord te worden, voorafgaand aan een dwangsominvordering op grond van artikel 4:8 lid 1 van de Awb. In deze zaak had het college van burgemeester en wethouders van een gemeente een dwangsom opgelegd ter beëindiging van de niet-creatieve bewoning van een recreatieverblijf. De Afdeling overwoog vervolgens naar aanleiding van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1152) dat – anders dan voorheen – het college voordat zij tot invordering overgaat eerst de belanghebbende op grond van artikel 4:8 lid 1 Awb in de gelegenheid dient te stellen om gehoord te worden. De Afdeling acht het namelijk van belang dat de overtreder bijzondere omstandigheden naar voren moet kunnen brengen, waarvan het bestuursorgaan niet al op de hoogte is of had moeten zijn. Het horen van de overtreder is daar bij uitstek een goede manier voor.
Relevantie voor de praktijk: Voordat een bestuursorgaan kan overgaan tot het nemen van een invorderingsbeschikking, dient de belanghebbende eerst in de gelegenheid te worden gesteld gehoord te worden. Indien het bestuursorgaan dit nalaat, kan dit leiden tot vernietiging van de invorderingsbeschikking.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
HR: AIVD en MIVD mogen gegevens blijven ontvangen van buitenlandse inlichtingendiensten
Op 7 september 2018 wees de civiele kamer van de Hoge Raad arrest in een zaak waarin het ging over het feit dat de Nederlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten, de AIVD en de MIVD, gegevens krijgen van buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten. In het bijzonder gaat het dan om de Amerikaanse National Security Agency (NSA) en de Britse Government Communication Headquarters (GCHQ).
Eisers hebben betoogd dat de Staat onrechtmatig handelt door (bepaalde) gegevens van buitenlandse inlichtingendiensten te ontvangen. Eisers hebben in dit kader verwezen naar de ‘Snowden-onthullingen’ uit 2013, waaruit naar voren is gekomen dat onder meer de NSA op grote schaal telecommunicatiegegevens van burgers zou verzamelen en bewaren door, onder andere, van bedrijven als Google en Facebook te verlangen dat zij deze gegevens aan de NSA afstaan. Eisers hebben gesteld dat, doordat Nederlandse burgers ook gebruik maken van Google en Facebook, de NSA langs deze weg ook metadata van Nederlandse burgers in handen krijgt. Bovendien zouden de NSA en andere buitenlandse inlichtingendiensten, zoals de GCHQ, rechtstreeks gesprekken afluisteren die tussen Nederlandse burgers plaatsvinden. Eisers hebben het volgende gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de Staat heeft gehandeld in strijd met het recht, (ii) een verbod voor de Staat om gegevens van buitenlandse diensten te ontvangen en/of te gebruiken die zijn verkregen in strijd met het Nederlandse recht en/of internationale verdragsverplichtingen, en van gegevens waarvan niet met zekerheid is vast te stellen dat dit niet het geval is, en (iii) een bevel aan de Staat tot het treffen van alle passende maatregelen ter bescherming van de privacy van eisers en van degenen voor wie zij opkomen.
De Hoge Raad oordeelde dat de vorderingen van eisers zo mochten worden uitgelegd dat deze alleen gaan over gegevens die op onrechtmatige wijze zijn verkregen en niet op de ontvangst van gegevens in het algemeen. De Hoge Raad heeft het oordeel van het gerechtshof Den Haag van 14 maart 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:535) dat eisers onvoldoende hebben aangetoond dat de buitenlandse inlichtingendiensten onrechtmatig handelen, in stand gelaten. Daarbij achtte de Hoge Raad van belang dat de relevante wetgeving in de VS sinds de ‘Snowden-onthullingen’ is veranderd en dat eisers over de gevolgen van die nieuwe wetgeving te weinig hebben gesteld. De vorderingen van eisers zijn daarom afgewezen.
Relevantie voor de praktijk: De AIVD en MIVD mogen gegevens die zij krijgen van buitenlandse inlichtingendiensten blijven ontvangen en gebruiken.
Voor het volledige arrest, klik hier.
CRvB: verduidelijking publieke-taakjurisprudentie
Tot op heden was het onduidelijk of de Centrale Raad van Beroep (CRvB) zich aansloot bij de publieke-taakjurisprudentie van de Afdeling. In een uitspraak van 15 augustus 2018 heeft de CRvB een einde aan deze onduidelijkheid gemaakt.
In navolging van de publieke-taakjurisprudentie van de Afdeling, overweegt de CRvB dat een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b Awb (b-orgaan), indien dat orgaan met openbaar gezag is bekleed. Dit is het geval wanneer aan dat orgaan door middel van een wettelijk voorschrift openbaar gezag is toegekend. Indien een dergelijk wettelijk voorschrift ontbreekt, is een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon in principe geen bestuursorgaan. Hier is wel een uitzondering op mogelijk, namelijk wanneer organen geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken. Om alsnog als bestuursorgaan gekwalificeerd te worden, dient dan voldaan te worden aan twee vereisten. Het eerste (inhoudelijke) vereiste houdt in dat de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate worden bepaald door een of meer bestuursorga(a)n(en) in de zin van artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder a Awb (a-orgaan). Het tweede (financiële) vereiste is dat de verstrekking van de uitkeringen of voorzieningen in overwegende mate (voor 2/3 of meer) wordt gefinancierd door een of meer a-orga(a)n(en). Als aan beide vereisten is voldaan, is sprake van een b-orgaan.
In de zaak die bij de CRvB voorlag, was aan de orde of een privaatrechtelijke rechtspersoon bij het nemen van beslissingen op verzoeken om toekenning van een zogenaamd ‘persoonlijk kilometer budget’ een b-orgaan is. Omdat deze organisatie niet over openbaar gezag beschikt, dient gekeken te worden naar de hiervoor besproken uitzondering op grond van de publieke-taakjurisprudentie. De CRvB heeft de organisatie als b-orgaan aangemerkt nu zowel aan het inhoudelijke als het financiële vereiste wordt voldaan.
Relevantie voor de praktijk: Bij de beoordeling van de vraag of een orgaan van een privaatrechtelijke rechtspersoon een b-orgaan als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 aanhef en onder b Awb is, sluit de CRvB zich aan bij de publieke-taakjurisprudentie van de Afdeling. Indien een orgaan zowel aan het inhoudelijk als aan het financieel criterium voldoet, is zij als b-orgaan aan te merken.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Conclusie A-G over behandeling strafzaak door het hof na intrekking hoger beroep
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 3 mei 2017 (niet gepubliceerd) een verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar. Aan dit arrest is het volgende vooraf gegaan. Door zowel de verdachte als het Openbaar Ministerie (OM) was hoger beroep ingesteld. In het kader van het hoger beroep was op aanvankelijk verzoek van de verdediging nader gedragskundig onderzoek ingesteld. Vervolgens wilde de verdediging het hoger beroep intrekken. Het OM heeft toen verklaard geen belang meer te hebben bij de voorzetting van het hoger beroep. Daarop heeft het hof vastgesteld dat de verdediging zelf om aanvullend onderzoek had verzocht en dat het hof ook al nadere vragen had geformuleerd voor het Pieter Baan Centrum. Het hof haalde aan dat het op grond van artikel 453 Sv niet mogelijk is het hoger beroep in te trekken nadat er een aanvang is gemaakt met de behandeling van het beroep. Het inhoudelijke onderzoek was al begonnen, dus volgens het hof kon het hoger beroep niet meer worden ingetrokken. Het hof is dan ook verder gegaan met de behandeling en heeft een uitspraak gedaan.
De verdediging heeft in cassatie geklaagd over het feit dat het hof de behandeling van het hoger beroep heeft voortgezet. Volgens de verdediging heeft het hof de rechtspraak van de Hoge Raad miskend waarin de mogelijkheid wordt geboden om zonder onderzoek van de zaak zelf tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep te komen, als na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de verdediging noch het OM nog bezwaren tegen de uitspraak blijkt te hebben. Advocaat-generaal Machielse heeft echter aangegeven dat de appelrechter wel een eigen verantwoordelijkheid heeft om een eindoordeel te vellen over alle vragen van artikel 348 en 350 Sv. Het niet-ontvankelijk verklaren waar de verdediging op doelt, is een mogelijkheid voor de appelrechter en niet een verplichting, zo stelt de A-G. De rechter behoudt de bevoegdheid tot het doen van ambtshalve onderzoek. In de onderhavige zaak heeft het hof geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid tot niet-ontvankelijkverklaring, omdat nader onderzoek dat voor de beantwoording van de vragen van artikel 350 Sv relevant zou kunnen zijn, nog moest worden uitgevoerd. Het hof mocht de behandeling van de zaak dus voortzetten.
Relevantie voor de praktijk: Als de partij(en) die het hoger beroep heeft/hebben ingesteld, het hoger beroep intrekt/intrekken nadat de zaak in hoger beroep op zitting is geweest, staat het de appelrechter vrij de behandeling van het hoger beroep voort te zetten, indien de appelrechter dat relevant acht voor het geven van een oordeel over de vragen van artikel 348 en 350 Sv.
Voor de volledige conclusie, klik hier.
ABRvS: vergunningstop voor onbepaalde tijd is onredelijk
De Afdeling heeft in een uitspraak van 12 september 2018 geoordeeld dat het college van burgemeester en wethouders van een gemeente opnieuw zal moeten beslissen over een aantal afgewezen aanvragen voor exploitatievergunningen voor rondvaartboten. De aanleiding hiervoor is de volgende. Het college hanteert een vergunningstop die door de Afdeling als onredelijk is gekwalificeerd. Dit heeft te maken met het ontwikkelen van nieuw beleid aangaande het verlenen van een vergunning. Als gevolg van een aantal eerdere rechterlijke uitspraken dient het college het oude beleid voor rondvaartboten te herzien, omdat dit in strijd is met Europese regelgeving. Het gemeentebestuur besloot daarom, in afwachting op het nieuwe beleid, om geen nieuwe vergunningen voor rondvaartboten meer te verlenen. Omdat het nog onduidelijk is wanneer het nieuwe beleid vastgesteld zal worden wordt er ook geen einddatum gehanteerd voor de vergunningstop.
Volgens de Afdeling is het in beginsel redelijk om een vergunningstop in te voeren, zodat in de tussentijd het nieuwe beleid in overeenstemming kan worden gebracht met het Europese recht. Het instellen van een vergunningstop voor onbepaalde tijd is dat echter niet. Volgens de Afdeling is deze vergunningstop onredelijk, omdat er al veel tijd verstreken is sinds de eerdere rechterlijke uitspraken en een vergunningstop voor onbepaalde duur zal leiden tot onzekerheid voor de exploitanten van rondvaartboten. Op deze manier kan de vergunningstop niet langer worden aangemerkt als een aanloop naar het formuleren van nieuw beleid als maatregel om de met het Unierecht strijdige situatie te herstellen.
Het gevolg van deze uitspraak is dat het college nieuwe besluiten moet nemen ten aanzien van aangevraagde exploitatievergunningen. Daarnaast oordeelde de Afdeling dat het college zich moet inspannen om zo snel mogelijk nieuw beleid op te stellen dat wel voldoet aan het Europese recht.
Relevantie voor de praktijk: Het is niet redelijk om een vergunningstop voor onbepaalde tijd in te stellen, indien deze niet langer kan worden aangemerkt als een aanloop naar het formuleren van nieuw beleid als maatregel om de met het Unierecht strijdige situatie te herstellen.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
HR: ook advocaatkosten in een strafzaak die door een derde zijn betaald kunnen worden vergoed
Op 4 september 2018 deed de Hoge Raad uitspraak naar aanleiding van een verzoek om vergoeding van advocaatkosten ex artikel 591a Sv. De strafzaak tegen de verzoeker was geseponeerd, waardoor verzoeker een dergelijk verzoek had ingediend bij de rechtbank Amsterdam. De rechtbank wees het verzoek af, omdat de advocaatkosten niet door de verzoeker zelf waren betaald. Het gerechtshof Amsterdam verklaarde het hoger beroep van de verzoeker hiertegen ongegrond. Vanwege een vordering tot cassatie in het belang der wet kwam de zaak bij de Hoge Raad terecht. De reden om die vordering in te stellen was dat in de praktijk onduidelijkheid bestond over de vraag of een verzoek tot vergoeding van advocaatkosten kan worden toegewezen als de verzoeker, de toenmalige verdachte, de kosten niet zelf heeft betaald, maar een derde, zoals de werkgever van de verzoeker. De rechtbank en het hof hadden deze vraag ontkennend beantwoord, omdat alleen die kosten voor vergoeding in aanmerking zouden komen die daadwerkelijk ten laste van de gewezen verdachte zijn gekomen. In het onderhavige geval waren de advocaatkosten gedragen door de werkgever van de verzoeker. De Hoge Raad oordeelde echter anders, waarbij werd verwezen naar een arrest van de Hoge Raad uit 1973 waarin was geoordeeld dat de advocaatkosten die door een rechtsbijstandsverzekering waren betaald voor vergoeding in aanmerking kwamen. Volgens de Hoge Raad bestaat er geen goede grond om anders te oordelen indien de advocaatkosten zijn betaald op grond van een andere rechtsverhouding, zoals de verhouding tussen werknemer en werkgever. Aan toekenning van een vergoeding van de advocaatkosten staat niet in de weg dat de kosten door een derde zijn gedragen, aldus de Hoge Raad.
Relevantie voor de praktijk: Ook advocaatkosten die door een derde, zoals een werkgever, zijn betaald, kunnen naar aanleiding van een verzoek ex artikel 591a Sv worden vergoed.
Voor het volledige arrest, klik hier.
Wetsvoorstel wijziging Crisis- en herstelwet en het advies van de Afdeling
De regering heeft op 6 september 2018 een wetsvoorstel tot wijziging van de Crisis- en herstelwet (Chw) ingediend bij de Tweede Kamer. Het doel van dit wetsvoorstel is het verbeteren van de gebruiksmogelijkheden die de wet biedt en tegelijkertijd het verkorten van de procedures, zonder afbreuk te doen aan de rechtsbescherming. Met name het versnellen van woningbouw en het faciliteren van duurzame ontwikkeling staan bij de wijziging van de Chw voorop. Hierbij wordt alvast vooruitgelopen op het gebruik van de instrumenten van de toekomstige Omgevingswet.
Een aantal belangrijke wijzigingen is: (i) het uitbreiden van de gebruiksmogelijkheden van het projectuitvoeringsbesluit, (ii) een wijziging van artikel 2.3 Chw om procedures te versnellen, (iii) versnelling van de aanwijzingsprocedure voor experimenten en lokale projecten, (iv) een wijziging van de aanwijzingsprocedure voor duurzame innovatieve experimenten, en (v) het vergroten van de reikwijdte van de Chw, door middel van het toevoegen van meer wetten waarvan kan worden afgeweken.
Op 6 september 2018 is het op punten kritische advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (Afdeling advisering) over dit wetsvoorstel gepubliceerd. Oorspronkelijk was de Chw bedoeld als tijdelijke crisiswet. De Afdeling advisering signaleert echter dat de Chw zich in de afgelopen jaren heeft ontwikkeld van een crisiswet tot een transitiewet Omgevingsrecht. Deze ontwikkeling zet zich voort met het wetsvoorstel. De Afdeling advisering spreekt in dit kader onder andere haar zorg uit over de omvangrijke stelselherziening van het omgevingsrecht. Daarnaast is de Afdeling advisering het niet eens met het voorstel om het toevoegen van nieuwe gebieden of projecten aan bestaande experimenten voortaan via ministeriële regelingen te regelen. De Afdeling advisering vindt dat de beoordeling die in dat kader nodig is thuishoort op het niveau van een algemene maatregel van bestuur (zoals dit gebeurt volgens de huidige wetgeving) en niet op het ‘lagere’ niveau van een ministeriële regeling. Bovendien vindt de Afdeling advisering dat het niet duidelijk is waarom het nodig is om een aantal wetten toe te voegen aan de lijst van wetten waarvan met een experiment mag worden afgeweken. In het wetsvoorstel wordt ook niet ingegaan op de eventuele gevolgen voor betrokkenen. De Afdeling advisering adviseert daarom om het nut en de noodzaak van de bekritiseerde onderdelen van het wetsvoorstel te onderbouwen en het wetsvoorstel zo nodig op die punten aan te passen.
Relevantie voor de praktijk: Indien het huidige wetsvoorstel een wet wordt zal dit leiden tot het behalen van tijdswinsten, onder meer door de aanwijzingsprocedure voor experimenten in de Chw te versnellen. Dit kan wel ten koste van de rechtsbescherming gaan.
Voor het volledige wetsvoorstel, klik hier.
Conclusie A-G Hofstee over de begrippen ‘verhoor’ en ‘geconstateerd strafbaar feit’
Bij arrest van 16 november 2016 had het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een verdachte veroordeeld wegens het plegen van een tweetal Opiumwetdelicten. De verdachte was in cassatie gegaan, omdat het hof volgens de verdediging een onjuiste uitleg zou hebben gegeven aan het begrip ‘verhoor’. Deze uitleg was van belang in het kader van het verweer dat de verdachte niet was gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren, wat volgens de verdediging tot bewijsuitsluiting had moeten leiden. Dat dit inderdaad niet is gebeurd, stond niet ter discussie. In zijn conclusie gaf A-G Hofstee aan dat sprake is van een verhoor indien de door een opsporingsambtenaar in een rechtstreekse confrontatie aan de verdachte gestelde vragen kunnen worden aangemerkt als vragen die zijn betrokkenheid bij ‘een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte wordt aangemerkt’ betreffen. Het hof was van oordeel dat van een geconstateerd strafbaar feit nog geen sprake was toen de verdachte werd gevraagd of hij een hennepkwekerij aanwezig had. Op dat moment was het strafbare feit immers nog niet ‘ontdekt’, zo oordeelde het hof. A-G Hofstee was echter van mening dat deze uitleg van het hof aan de aanduiding ‘geconstateerd strafbaar feit’ onjuist is. Aan de ‘constatering’ van een strafbaar feit moeten geen eisen worden gesteld die verder gaan dan het bestaan van een concrete verdenking. Als dit anders zou zijn en als het verhoor begripsmatig zou worden beperkt tot vragen over min of meer vaststaande of in elk geval visueel waargenomen strafbare feiten, dan zou volgens A-G Hofstee onvoldoende recht worden gedaan aan de strekking van artikel 29 Sv en de rechten van de verdachte uit artikel 6 EVRM. Desalniettemin is A-G Hofstee van oordeel dat het middel niet tot cassatie zou moeten leiden, omdat ook zonder de betreffende verklaring van de verdachte de bewezenverklaring nog toereikend gemotiveerd is.
Relevantie voor de praktijk: Er is sprake van een verhoor indien de door een opsporingsambtenaar in een rechtstreekse confrontatie aan de verdachte gestelde vragen kunnen worden aangemerkt als vragen die zijn betrokkenheid bij ‘een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte wordt aangemerkt’ betreffen. ‘Geconstateerd’ betekent volgens A-G Hofstee niet dat het strafbare feit al ontdekt moet zijn. Er moet wel een concrete verdenking bestaan. De Hoge Raad zal op dit punt nog de knoop doorhakken.
Voor de volledige conclusie, klik hier.