Nieuwsbrief oktober 2018

Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.

Voorgaande nieuwsbrieven

1. Nieuwe kantoorgenoten gezocht
2. HR: geen straf (art. 9a Sr) op grond van schending redelijke termijn niet onbegrijpelijk
3. ABRvS: totstandkoming StAB-deskundigenberichten niet in strijd met artikel 6 EVRM
4. Nieuwe specifieke leidraden Wwft
5. ABRvS: de verbeuring van dwangsommen geschiedt van rechtswege
6. HR: inzage, afschrift of uittreksel in de zin van art. 843a Rv kan worden verzocht bij verzoekschrift
7. ABRvS: bestuurlijke lus Centrumplan Den Hoorn 2016
8. Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporing bij journalisten
9. ABRvS vraagt conclusie over vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht
10. Evaluatie van de ‘amicus curiae’ bij de ABRvS

In verband met de groei en de verbreding van de praktijk zijn wij op zoek naar nieuwe kantoorgenoten. Voor de vacatures voor (beginnende en gevorderde) advocaten voor de Bestuursrecht- en Overheidspraktijk treft u hierbij de link naar de Juridische BanenBank en Advocatie aan.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: De Hoge Raad oordeelt dat toepassing van artikel 9a Sr begrijpelijk is bij een ernstig feit, indien er naast een overschrijding van de redelijke termijn ook andere omstandigheden zijn die maken dat de oplegging van een straf of maatregel geen enkel strafdoel meer dient.

Samenvatting
Op 16 oktober 2018 heeft de Hoge Raad een arrest van het gerechtshof Amsterdam bekrachtigd, waarin deze laatste artikel 9a Sr had toegepast om de verdachte te veroordelen zonder een straf op te leggen. Er was sprake van een overschrijding van de redelijke termijn, die volgens het hof noch aan de verdachte noch aan de complexiteit van de zaak te wijten was. Onder verwijzing naar het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) stelde het hof vast dat deze overschrijding van de redelijke termijn in de straf moest worden gedisconteerd. Hierbij heeft het hof gekozen voor een strafreductie van 100%, omdat de bestraffing van de verdachte geen enkel strafdoel meer zou dienen. “Alles afwegende” heeft het hof daarom artikel 9a Sr toegepast.

Het Openbaar Ministerie (OM) is tegen het arrest in cassatie gegaan. Het OM stelde dat de beslissing van het hof om geen straf of maatregel op te leggen onbegrijpelijk is, en in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd. Hierbij voerde het OM aan dat het hof de toepassing van artikel 9a Sr uitsluitend heeft doen steunen op de overschrijding van de redelijke termijn.
De Hoge Raad oordeelde dat het middel faalt. Uit de overwegingen van het hof blijkt uit de woorden “alles afwegende” dat het hof niet alleen rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn, maar ook met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, het gegeven dat de verdachte nooit eerder is veroordeeld en dat de strafbare feiten zelf al een aantal jaren in het verleden liggen. De Hoge Raad vond het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof in deze zaak gebruik heeft gemaakt van artikel 9a Sr.

Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: De manier waarop deskundigenberichten van de StAB tot stand komen is niet strijdig met het recht op een eerlijk proces. De Afdeling is niet verplicht om de ‘Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen in civielrechtelijke en bestuursrechtelijke zaken’ toe te passen. Daarnaast volstaat het voor het recht op een eerlijk proces dat een bezwaarmaker “effectieve inbreng” en “adequate tegenspraak” heeft kunnen leveren.

Samenvatting
De Afdeling heeft in een uitspraak van 17 oktober 2018 geoordeeld dat de manier waarop deskundigenberichten van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) tot stand komen niet strijdig is met het recht op een eerlijk proces.

De StAB levert deskundig advies in geschillen over ruimtelijke ordening en milieu, waar de Afdeling op haar beurt veel gewicht aan toekent. Wegens de invloed die het advies van de StAB heeft op de uitspraak van de Afdeling, voerde de bezwaarmaker aan dat zij onvoldoende tegenspraak heeft kunnen bieden in het proces. De Afdeling zou in strijd hebben gehandeld met de Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen. Dit in de eerste plaats omdat de bezwaarmaker niet kon reageren op het conceptverslag van de StAB en ten tweede omdat zij niet de mogelijkheid heeft gekregen ten overstaan van het adviesorgaan de andere partijen te overtuigen. Daarom was zij van mening dat het deskundigenverslag niet bij de beoordeling betrokken mocht worden.

Volgens de Afdeling is het voor het recht op een eerlijk proces in beginsel niet nodig om de bezwaarmaker te laten reageren op het conceptverslag en ook niet om partijen toe te laten elkaar te overtuigen ten overstaan van de deskundige. Het volstaat als een bezwaarmaker “effectieve inbreng” en “adequate tegenspraak” heeft kunnen leveren. Daarnaast is de Afdeling niet verplicht om de gedragscode voor gerechtelijke deskundigen toe te passen.

Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Vanwege de wijzigingen in de Wwft per 25 juli jl. heeft het Bureau Financieel Toezicht nieuwe leidraden uitgebracht. De leidraden Wwft bieden de instellingen ondersteuning bij de beheersing van de risico’s op betrokkenheid bij witwassen en financieren van terrorisme. Met name de guidance voor het risico-gebaseerde cliëntonderzoek en de meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties zijn van belang voor de beroepspraktijk.

Samenvatting
Op 24 oktober 2018 heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) nieuwe specifieke leidraden uitgebracht naar aanleiding van de wijzigingen van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) op 25 juli 2018. Er zijn twee nieuwe leidraden. Een daarvan is bedoeld voor accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren en overige instellingen. De andere leidraad is bedoeld voor (kandidaat-)notarissen.

Deze leidraden zijn toegespitst op de praktijk van deze instellingen en geven in het laatste hoofdstuk ook uitgebreide voorbeelden van ongebruikelijke transacties, waarbij een schending van de Wwft sneller kan optreden. De overige hoofdstukken bieden in de eerste plaats een inventarisatie van de bestaande voorlichting en op welke wijze de verschillende instellingen zich kunnen vergewissen van deze voorlichting. Daarnaast wordt het juridische kader van witwassen en terrorismefinanciering geschetst, waarbij aandacht wordt besteed aan de kwetsbaarheid die eigen is aan de juridische dienstverlening en het risico op gebruik of misbruik door criminelen.
De instellingen hebben daarom de plicht een uitgebreid(er) cliëntenonderzoek te verrichten en in beginsel altijd een Ultimate Beneficial Owner (UBO) vast te stellen. De leidraden voorzien in een omschrijving van wie de UBO is bij verschillende rechtspersonen.

Het cliëntonderzoek en de beheersingsmaatregelen moeten worden afgestemd op de risico’s in een concreet geval. Van de instellingen wordt gevraagd om per cliënt de risico’s in een concreet geval te bepalen. Als helder is wat de risico’s zijn, dient de instelling maatregelen te treffen om de risico’s te beheersen, zogenaamd “risicomanagement”. De leidraden bieden ook hier weer praktijkvoorbeelden om de dienstverleners tegemoet te komen.

Tot slot behandelen de leidraden ook de compliance- en auditfunctie. Deze functies moeten er op toezien dat wet- en regelgeving worden nageleefd. De compliancefunctie monitort daarbij of er in de dagelijkse praktijk gehandeld wordt volgens de interne procedures, maatregelen, afspraken en volgens de wettelijke voorschriften. De auditfunctie is belast met de periodieke beoordeling van de effectiviteit van de organisatie-inrichting, de bedrijfsprocessen en de compliancefunctie in het kader van de Wwft.

Voor de volledige leidraden, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Een dwangsom verbeurt van rechtswege, zonder tussenkomst van een bestuursorgaan, na het verstrijken van de begunstigingstermijn. Als een dwangsom is verbeurd, verjaart de bevoegdheid tot invordering na een jaar.

Samenvatting
Op 24 oktober 2018 heeft de Afdeling geoordeeld dat de verbeuring van een dwangsom niet afhankelijk is van een constatering door het begunstigde bestuursorgaan of aan de last is voldaan, maar van rechtswege geschiedt.

In de onderhavige zaak had het college van burgemeester en wethouders een last onder dwangsom opgelegd aan appellanten. De begunstigingstermijn was daarbij vastgesteld op zes maanden na de verzenddatum van het besluit, alvorens verbeuring van de dwangsom zou intreden.
Het college was van mening dat de dwangsom pas was verbeurd, op het moment dat zij de controle had uitgevoerd en had vastgesteld dat aan de last was voldaan.

De Afdeling oordeelde echter dat een dwangsom van rechtswege verbeurt na het verstrijken van de begunstigingstermijn. Hier doet de omstandigheid dat het bestuursorgaan op het moment van eindigen van de begunstigingstermijn nog niet had vastgesteld, of nog niet had kunnen vaststellen, of aan de last was voldaan niet aan af. Op grond van artikel 5:35 Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van die verbeurde dwangsom door verloop van een jaar, rekenend vanaf het moment dat de dwangsom van rechtswege is verbeurd.

Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Om inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden in de zin van art. 843a Rv kan ook worden verzocht bij verzoekschrift. Weigering hiervan kan op basis van zwaarwichtige redenen, die de verzettende partij aannemelijk moet maken, zodat de rechter een belangenafweging kan maken. Hierbij wordt de vertrouwelijkheid tussen cliënt en advocaat sneller als een zwaarwichtige reden gezien.

Samenvatting
Artikel 843a Rv luidt: “Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.” De Hoge Raad heeft in een arrest van 26 oktober 2018 bepaald dat om inzage, afschrift of uittreksel in de zin van artikel 843a Rv ook kan worden verzocht bij een verzoekschrift.

Terwijl in het middel werd aangevoerd dat deze bepaling spreekt van een “vordering” en daarmee impliceert dat de wetgever een dagvaarding voor ogen had, wees de Hoge Raad erop dat de rechtsontwikkeling en de opvattingen in de literatuur daarvan afwijken.

Op grond van art. 843a lid 4 Rv is het mogelijk om bij gewichtige redenen bepaalde stukken niet af te geven. Daarover stelde de Hoge Raad dat in beginsel de handhaving van de vertrouwelijkheid van de interne besluit- en gedachtevorming, inclusief de rol van externe adviseurs, een gewichtige reden kan zijn. Bij het afwijzen van een verzoek, dient de rechter dit voor het concrete geval te motiveren en daarin een afweging te maken van alle betrokken belangen. Hierbij moet de partij die zich hierop beroept de zwaarwichtige reden ook concreet en aannemelijk maken. Als er slechts een algemeen beroep wordt gedaan op de vertrouwelijkheid, is dat onvoldoende.

Over de correspondentie tussen een cliënt en zijn/haar advocaat oordeelde de Hoge Raad dat deze sneller onder de uitzondering van lid 4 kan vallen.

Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Op 3 oktober 2018 deed de Afdeling (een tussen)uitspraak over het bestemmingsplan “Centrumplan Den Hoorn 2016” en het gelijknamige exploitatieplan, vervat in een besluit van 17 januari 2017.

De hoger beroepsgronden gericht tegen het bestemmingplan faalden. Een aantal hoger beroepsgronden gericht tegen het exploitatieplan kon volgens de Afdeling echter wel slagen. Zo was de Afdeling van oordeel dat de gemeenteraad de begrenzing van het exploitatiegebied onvoldoende heeft gemotiveerd, dat van een verkeerde peildatum is uitgegaan bij de raming van de inbrengwaarden en dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waarom voor de raming van de inbrengwaarde van de gronden van het Hoogheemraadschap van Delfland is gekozen voor een op de functie van ‘openbare ruimte’ gebaseerde raming van de inbrengwaarde ervan. De Afdeling heeft ervoor gekozen om op deze punten de bestuurlijke lus toe te passen. Deze geconstateerde gebreken in het exploitatieplan moeten door de gemeenteraad binnen 26 weken na de uitspraak worden hersteld. De gemeenteraad dient de Afdeling en de andere partijen zo spoedig mogelijk op de hoogte te brengen van de uitkomst en een gewijzigd of nieuw besluit op de wettelijke voorgeschrevene wijze bekend te maken en mede te delen. De uitspraak fungeert op deze punten als een tussenuitspraak.

Voor de volledige uitspraak, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Met de inwerkingtreding van de Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden bij journalisten is de bronbescherming met meer waarborgen omkleed, maar tegelijkertijd zijn er in de wet mogelijkheden gecreëerd om een inbreuk op dit recht te rechtvaardigen.

Samenvatting
Op 1 oktober 2018 is de Aanwijzing toepassing dwangmiddelen en opsporingsbevoegdheden bij journalisten in werking getreden. In de eerste plaats schetst deze Aanwijzing het juridische kader van de journalistieke bronbescherming. De Aanwijzing voorziet in een definiëring en de reikwijdte van de begrippen “journalist” en “bronbescherming”. Daarnaast wordt aandacht besteed aan een aantal concrete dwangmiddelen en de waarborgen die bij de inzet daarvan in acht moeten worden genomen.

Het uitgangspunt bij de inzet van dwangmiddelen is bronbescherming: het is ongeoorloofd om dwangmiddelen in te zetten teneinde de identiteit van een bron te achterhalen. Op grond van het nieuwe artikel 218a Sv is het recht op bronbescherming echter niet absoluut. Een inbreuk is gerechtvaardigd indien de rechter-commissaris oordeelt dat bij “het onbeantwoord blijven van vragen aan een zwaarder wegend maatschappelijk belang een onevenredig grote schade zou worden toegebracht.” Voorafgaand hieraan is een zorgvuldige belangenafweging door de justitiële autoriteiten wel geboden, waarbij aandacht dient te worden besteed aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid.
Naast de voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris, wordt van de officier van justitie ook verwacht dat vooraf toestemming wordt gevraagd van de hoofdofficier van justitie en dat het College van Procureurs-Generaal in kennis wordt gesteld.

Dezelfde terughoudendheid moet worden toegepast in situaties waarin de inzet van het dwangmiddel niet als doel heeft de identiteit van de bron te achterhalen, maar waarin het wel voorzienbaar is dat deze identiteit aan het licht zal komen.

Voor de volledige aanwijzing, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: De uitspraak van de Afdeling op 22 januari 2019 zal, in navolging van de te nemen conclusie, helderheid scheppen over de voorwaarden en mogelijkheid van een beroep op het vertrouwensbeginsel bij herstelsancties in het omgevingsrecht.

Samenvatting
Op 19 oktober 2018 heeft de Afdeling staatsraad advocaat-generaal Wattel gevraagd een conclusie uit te brengen over de rol van het vertrouwensbeginsel in het omgevingsrecht. Burgers en bedrijven mogen er onder omstandigheden, op grond van uitlatingen door en namens een bestuursorgaan, gerechtvaardigd op vertrouwen dat in bepaalde gevallen een bepaalde beslissing zal worden genomen. Dit is het zogenoemde vertrouwensbeginsel. In de zaak met nummer 201802496/1 die op 22 januari 2019 door de Afdeling behandeld zal worden, speelt het vertrouwensbeginsel een rol. Na de zitting heeft de staatsraad advocaat-generaal nog zes weken de tijd om een conclusie te nemen, waarin de Afdeling graag de volgende vragen beantwoord ziet.

In de eerste plaats heeft de Afdeling gevraagd of uitlatingen namens een overheidsorgaan het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen wekken dat het overheidsorgaan geen herstelsanctie zal opleggen en indien dat zo is, aan welke voorwaarden een dergelijke uitlating moet voldoen. Hierbij heeft de Afdeling specifiek de concreetheid van de uitlating en het tijdsverloop tussen de overtreding en de aankondiging van de herstelsanctie benoemd.

Nadat de partijen hebben kunnen reageren, zal de Afdeling uitspraak doen.

Voor het volledige persbericht, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Het evaluatieonderzoek naar de inzet van amici curiae in het bestuursrecht ter ondersteuning bij de rechtsvormende taak heeft uitgewezen dat deze mogelijkheid over het algemeen als positief wordt ervaren. Als de Afdeling de resultaten van het onderzoek overtuigend vindt, kan zij in overleg met de andere hoogste bestuursrechters meer gebruik maken van dit instrument.

Samenvatting
Op 16 oktober 2018 heeft de Afdeling het evaluatieonderzoek naar de toepassing van de zogeheten “amicus curiae” gepubliceerd. Deze amici curiae, door de Afdeling omgedoopt tot “meedenkers”, treden op als informanten van de rechter zonder dat zij een direct bij de zaak betrokken partij zijn. Sinds 2017 heeft de Afdeling aan de hand van de inzet van meedenkers in drie bestuursrechtelijke procedures onderzocht of deze meedenkers een nuttige bijdrage kunnen leveren aan de rechtsontwikkeling in het bestuursrecht.

Het evaluatieonderzoek is een onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek op basis waarvan de Afdeling, in samenspraak met de andere hoogste bestuursrechters, zal beoordelen of vaker gebruik moet worden gemaakt van meedenkers.

Het onderzoek richt zich zowel op het materiële als het procedurele recht. In eerste instantie is onderzocht of de amicus curiae beantwoordt aan de doelstelling die de Afdeling ermee voor ogen had. Meer concreet is onderzocht of de meedenker behulpzaam is bij de rechtsvormende taak van de Afdeling en in hoeverre hij steun kan bieden bij de betrekking van de samenleving bij dit proces van rechtsvorming. Het doel is dat de amicus curiae zowel de kwaliteit van het proces van rechtsvorming als de legitimiteit van dit proces verbetert. De onderzoekers achten terughoudendheid geboden. Ze kunnen weinig zeggen over de invloed op de kwaliteit en legitimiteit vanwege de beperkte omvang van het onderzoek. Uit de onderzoeksresultaten blijkt wel dat de procespartijen en amici de inzet van de amicus curiae positief waarderen. Uit de literatuurstudies, interviews en questionnaires volgt een algemeen overwegend positief beeld over de amicus curiae. In tweede instantie is onderzocht op welke manier de amicus curiae is ingebed in de procedure.

Voor het volledige onderzoeksverslag, klik hier.

Naar inhoud

Voorgaande nieuwsbrieven