Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief oktober/november 2020
Inhoud
1. Robert Crince le Roy is benoemd als nieuw lid van de algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten
2. Verbijstering bij politiebonden en boa’s: ‘Mondkapjesplicht valt niet te handhaven’
3. Is het strenger handhaven van de coronaregels een goed idee?
4. Aboutaleb’s worsteling; koopavond in tijden van Corona – Remko Wijling
5. Het tijdelijk vuurwerkverbod; de gelegenheid maakt de dief? – Remko Wijling & Robert Crince le Roy
6. Advies van de commissies bestuursrecht en strafrecht van de Nederlandse orde van advocaten inzake de regelingen “tijdelijke regeling maatregelen covid-19” en “regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19” – Robert Crince le Roy & Remko Wijling
7. Kroeg en Kerk, grondrechten in Coronatijd – Robert Crince le Roy & Remko Wijling
8. De bewaar- en onderzoeksplicht van het bestuursorgaan bij sms- en WhatsAppberichten – Olga de Vries
9. Hoge Raad komt met nieuw overzichtsarrest over vormverzuimen in het strafrecht – Samantha Bilgi & Sofie Geensen
Robert Crince le Roy is benoemd als nieuw lid van de algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten
Bekijk dit bericht op advocatenorde.nl.
Verbijstering bij politiebonden en boa’s: ‘Mondkapjesplicht valt niet te handhaven’
Lees de reactie van Remko Wijling op ad.nl.
Is het strenger handhaven van de coronaregels een goed idee?
Luister naar de reactie van Frank van Ardenne op nporadio1.nl.
Aboutaleb’s worsteling; koopavond in tijden van Corona – Remko Wijling
Nadat burgemeester Aboutaleb vorige week tijdens de zogenoemde ‘Black Friday’ kortingsparade zich genoodzaakt zag om winkels eerder te sluiten vanwege de onaanvaardbare drukte, dreigt voor de koopavond op 4 december hetzelfde lot vanwege de te verwachte drukte. Deze donderdag zijn door hem weliswaar wisselende signalen afgegeven en hij lijkt terug te (moeten) krabbelen, maar een mogelijk ingrijpen hangt desondanks in de lucht.
De vraag is welke mogelijkheden de burgemeester heeft om in te grijpen. Zijn juridische positie is namelijk sinds 1 december jl. gewijzigd als gevolg van de op die datum in werking getreden Tijdelijke wet maatregelen covid-19 en de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19. Met de inwerkingtreding van deze wet is de bovengrens van de verordenende bevoegdheid van de burgemeester immers bepaald. Hij is niet meer bevoegd om noodverordeningen uit te doen gaan met daarin ‘eigen’ coronamaatregelen. Wel is en blijft hij uiteraard bevoegd gezag om de bestaande coronamaatregelen te handhaven, waaronder de veilige afstand. Ook is en blijft hij autonoom bevoegd om zijn reguliere openbare orde bevoegdheden in te zetten, zo lang een en ander niet tot een onaanvaardbare doorkruising leidt van de nationale coronamaatregelen.
In dit concrete geval zal een vervroeging van sluitingstijden uit eigener beweging dan ook (waarschijnlijk) in de vorm van een noodbevel ex artikel 175 Gemeentewet moeten plaatsvinden en ook binnen het daarvoor geldende kader. Meer concreet houdt dit in dat een noodbevel slechts kan worden gegeven in het geval van – kort gezegd – oproerige bewegingen, ernstige wanordelijkheden of rampen of de ernstige vrees daarvoor. Of drukte vanwege winkelend publiek en een tekort aan handhavingscapaciteit om dit publiek in goede banen te leiden (zoals door de burgemeester aangegeven) als zodanig kwalificeert, moet serieus worden betwijfeld. Een noodbevel is dus wel mogelijk, maar dient aan strikte eisen te voldoen. Een alternatief is dat de Minister landelijk ingrijpt, omdat de drukte gelet op het virus uiteraard wel tot ingrijpen kan nopen.
Een verzuchting past wel. Het toelaten van drukte vanwege winkelend publiek en de daarbij behorende mobiliteit, steekt schril af bij de voortdurende sluiting van horeca juist vanwege de wens om deze mobiliteit te beperken.
Dit artikel is ook te lezen op LinkedIn.
Het tijdelijk vuurwerkverbod; de gelegenheid maakt de dief? – Remko Wijling & Robert Crince le Roy
Dit artikel is te lezen op LinkedIn.
Advies van de commissies bestuursrecht en strafrecht van de Nederlandse orde van advocaten inzake de regelingen “tijdelijke regeling maatregelen covid-19” en “regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19” – Robert Crince le Roy & Remko Wijling
Lees het advies inzake de regelingen “tijdelijke regeling maatregelen covid-19” en “regeling aanvullende mondkapjesverplichtingen covid-19” hier.
Kroeg en Kerk, grondrechten in Coronatijd – Robert Crince le Roy & Remko Wijling
Dit artikel is te lezen op LinkedIn.
De bewaar- en onderzoeksplicht van het bestuursorgaan bij sms- en WhatsAppberichten – Olga de Vries
Relevantie voor de praktijk: : In de inmiddels welbekende uitspraak van 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) overwogen dat sms- en WhatsApp-berichten ook onder de term ‘document’ vallen als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”). Concreet houdt dat in dat dergelijke berichten ook opgevraagd kunnen worden op grond van de Wob. De uitspraak van 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2477, vormt het vervolg op deze uitspraak en ziet op de bewaarplicht van sms- en WhatsApp-berichten en de zoekslag die het bestuursorgaan moet uitvoeren in het geval van een Wob-verzoek.
Samenvatting
Gevolg gevend aan de uitspraak van 20 maart 2019 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn
en Sport (“minister”) in het kader van het Wob-verzoek van Zorgthuisnl (voorheen: Branchbelang
Thuiszorg Nederland) een nieuwe zoekslag gemaakt naar sms- en WhatsApp-berichten. Uit deze
zoekslag is gebleken dat dergelijke berichten niet (meer) onder de minister berusten. In zoverre
wordt het verzoek dan ook afgewezen op grond van artikel 3 van de Wob. Tegen dit nieuwe besluit
heeft Zorgthuisnl rechtstreeks beroep ingediend bij de Afdeling.
Bewaarplicht
Thuiszorgnl werpt de vraag op of de minister na ontvangst van het Wob-verzoek, en in ieder geval na
de uitspraak van 20 maart 2019, de plicht had om de aanwezige berichten veilig te stellen en zorg te
dragen dat deze niet werden vernietigd.
De Afdeling concludeert dat de minister inderdaad zijn bewaarplicht heeft geschonden. Hoewel de
minister vanwege het instellen van hoger beroep niet gehouden was tot het verzamelen van de
berichten, was hij na ontvangst van het Wob-verzoek wel gehouden om te zorgen dat de sms- en
WhatsApp-berichten niet verloren zouden gaan. Nu de minister pas na de uitspraak van 20 maart
2019 in dat kader actie heeft ondernomen, heeft de minister niet voldaan aan zijn bewaarplicht. Het
beroep is in zoverre dan ook gegrond.
Hoewel sms- en WhatsApp-berichten onder de reikwijdte van de Wob en de Archiefwet vallen, ziet
de Afdeling wel ruimte voor het verwijderen van dergelijke berichten. De Afdeling stelt daartoe dat
ex artikel 3 van de Archiefwet bestuursorganen zorg dienen te dragen voor een goede, geordende en
toegankelijke staat van de onder hen berustende archiefbescheiden. Het niet bewaren van sms- en
WhatsApp-berichten hoeft echter niet in strijd te zijn met de Archiefwet. Een digitaal postvak met
sms- en WhatsApp-berichten als zodanig is namelijk geen archiefbescheid in de zin van de
Archiefwet. Daarnaast speelt de Algemene Verordening Gegevens (“AVG”) een belangrijke rol, nu het
bewaren van dergelijke berichten het verwerken van persoonsgegevens impliceert. Als niet voldaan
is aan de eisen van grondslag, noodzaak en proportionaliteit, dan dwingt de AVG tot het verwijderen
van dergelijke gegevens. Verder is geen sprake van een Gedragsregeling of een Gedragscode die
afspraken of uitgangspunten bevatten over het bewaren of archiveren van documenten, e-mails en
sms- en WhatsApp-berichten met het oog op eventuele Wob-verzoeken, aldus de Afdeling.
Kortom, het bestuursorgaan zal aan de hand van de inhoud van de sms- en WhatsApp-berichten
moeten bezien of deze bewaard dienen te worden. Daarnaast heeft het bestuursorgaan na indiening
van een Wob-verzoek niet de vrijheid om documenten – die onder de reikwijdte van dat verzoek
vallen – te vernietigen. Het behoud van die documenten dient volledig te worden gewaarborgd.
Onderzoeksplicht
Voor wat betreft de door de minister uitgevoerde zoekslag oordeelt de Afdeling dat deze voldoende
is geweest. Daarbij is van belang dat ten behoeve van de zoekslag – die dus plaatsvond na de
uitspraak van 20 maart 2019 – nagegaan is welke directies en ambtenaren betrokken waren bij de
bestuurlijke aangelegenheid waar het Wob-verzoek op zag. De betreffende ambtenaren hebben hun
telefoon en gesprekshistorie doorzocht en geen van hen beschikte nog over relevante sms- en
WhatsApp-berichten. Overigens gaf het merendeel aan zich niet te kunnen herinneren dat zij over de
bestuurlijke aangelegenheid via sms of WhatsApp hadden gecommuniceerd. Daarbij is van belang
dat het Wob-verzoek ziet op de periode 1 oktober 2015 tot en met 9 maart 2016 en inmiddels een
aanmerkelijk deel van de in deze periode gebruikte telefoons is afgeschreven en vervangen.
Eventuele berichten zijn niet bewaard bij het omwisselen van hun telefoon. Voor zover oude
telefoons nog binnen het ministerie in gebruik zijn, zijn deze grondig geschoond. Dit maakt volgens
de Afdeling dat het niet ongeloofwaardig is dat er geen sms- of WhatsApp-berichten onder de
minister berusten die onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen.
De Afdeling ziet ook verder geen aanwijzingen dat de door de minister verrichte zoekslag
onvoldoende of onvolledig is geweest. Daarbij is van belang dat berichtenapps niet in beheer zijn van
de overheid en de technische functionaliteit voor informatiebeheer binnen die apps zeer beperkt is.
Conclusie
Een van de bezwaren tegen de ontwikkeling dat sms- en WhatsApp-berichten onder de reikwijdte
van de Wob vallen, was dat dit te belastend zou zijn voor de uitvoeringspraktijk. In deze uitspraak
lijkt de Afdeling hier oog voor te hebben door te stellen dat – mits geen Wob-verzoek is ingediend –
er veel ruimte is om dergelijke berichten te verwijderen. Ook ten aanzien van de onderzoeksplicht
heeft de Afdeling oog voor de dagelijkse praktijk en het toch vaak vluchtige karakter van dergelijke
berichten nu rekening gehouden wordt met het gebruik van de telefoons en de functionaliteit van de
berichtenapps. Hoewel dit begrijpelijk is, roept dit wel de vraag op of hiermee geen ruimte gecreëerd
wordt voor bestuursorganen om op deze manier bepaalde (onwelgevallige) sms- en WhatsAppberichten te verwijderen zonder consequenties en controle daarop.
Gelet op het spanningsveld tussen de Wob en de AVG zou mijn advies aan het bestuursorgaan zijn
om zakelijke kwesties zo min mogelijk via sms- en WhatsAppberichten te bespreken. Mocht dit toch
gebeuren dan dient de inhoud van de berichten beoordeeld en zo nodig gearchiveerd te worden.
Voor de uitspraak, klik hier.
Hoge Raad komt met nieuw overzichtsarrest over vormverzuimen in het strafrecht – Samantha Bilgi & Sofie Geensen
Op 1 december 2020 heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om het beoordelingskader van artikel 359a Sv te nuanceren. Volgens artikel 359a Sv kan een strafrechter, indien vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld, hier rechtsgevolgen aan verbinden. De rechtsgevolgen die in dit artikel zijn genoemd zijn strafvermindering (lid 1 sub a), bewijsuitsluiting (lid 1 sub b) en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie (lid 1 sub c).
De beperkte toepassing van artikel 359a Sv bij vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek staat volgens de Hoge Raad al vast. Met deze uitspraak expliceert de Hoge Raad de algemene overkoepelende maatstaf die in de rechtspraak ligt besloten: een rechtsgevolg is op zijn plaats als het vormverzuim van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Of een rechtsgevolg aan het vormverzuim moet worden verbonden, is afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim.
Voor wat betreft de toepassingsvoorwaarden voor de in lid 1 genoemde rechtsgevolgen, maakt de Hoge Raad de volgende nuanceringen. Met strafvermindering wordt volstaan als het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, met als reden dat strafvermindering minder verstrekkende gevolgen heeft dan bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Bij bewijsuitsluiting wordt voor twee van de drie bestaande categorieën een gemeenschappelijk toetsingskader opgesteld. Het betreft de twee categorieën waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet rechtstreeks aan de orde is, maar wel een eventuele schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. Als uitgangspunt dient te worden gehanteerd dat de onderzoeksresultaten mogen worden gebruikt, indiende verkrijging van die onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces. Is er sprake van een ernstige schending van een voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan bewijsuitsluiting wel noodzakelijk worden geacht.
Verder verduidelijkt de Hoge Raad de maatstaf voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Er moet sprake zijn van een zodanig onherstelbare ernstige inbreuk, dat er in zijn geheel geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces en die niet kan worden gecompenseerd. Er volgt tevens een bijstelling: wanneer het openbaar ministerie toch niet-ontvankelijk wordt verklaard, hoeft niet ook nog eens te worden vastgesteld dat de inbreuk doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.
Ten slotte maakt de Hoge Raad opmerkingen over de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren strekkende tot toepassing van artikel 359a Sv. De rechter moet beoordelen of de aangevoerde feiten aannemelijk zin. In twee gevallen hoeft de rechter dit niet te onderzoeken: indien hij van oordeel is dat hetgeen is aangevoerd niet noopt tot een rechtsgevolg uit artikel 359a lid 1 Sv en wanneer hij besluit uit te gaan van de juistheid van de feiten.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.