Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief november 2018
Inhoud
1. HR: voor een hoofdelijke betalingsverplichting van wederrechtelijk verkregen voordeel is bewijs van gemeenschappelijk voordeel vereist
2. HR over de cautie bij aanvang van de terechtzitting
3. HR: voor beïnvloeden van een getuige is niet vereist dat ertoe wordt bewogen een onware verklaring af te leggen
4. Enkel valse facturen opmaken is onvoldoende voor bewezenverklaring oplichting
5. Rapport EY over fraude binnen bedrijven
HR: voor een hoofdelijke betalingsverplichting van wederrechtelijk verkregen voordeel is bewijs van gemeenschappelijk voordeel vereist
Relevantie voor de praktijk: De hoofdelijke betalingsverplichting ex artikel 36e lid 7 Sr om wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen vereist een vaststelling van daadwerkelijk gemeenschappelijk voordeel en de beschikkingsmacht van de individuele betrokkene daarover. De concrete omstandigheden van het geval zijn daarbij essentieel.
Samenvatting:
Op 4 december 2018 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over lid 7 van artikel 36e Sr. De bepaling in artikel 36e lid 7 Sr, waarbij een hoofdelijke betalingsverplichting is beoogd voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen, beoogt volgens de Hoge Raad niet aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel af te doen. De Hoge Raad overwoog dat het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel zonder dat is vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, doorgaans in strijd zal zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Het gaat er bij de hoofdelijke betalingsverplichting dus in de praktijk om dat concreet wordt vastgesteld dat a) het wederrechtelijk verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt en b) dat ieder van de mededaders over dit voordeel beschikte of heeft kunnen beschikken. Het hangt van de concrete omstandigheden van het geval af wanneer wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel moet worden aangemerkt (zie ook HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884).
Voor het volledige arrest, klik hier.
HR over de cautie bij aanvang van de terechtzitting
Relevantie voor de praktijk: Het niet geven van de cautie aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting, kan alleen dan nietigheid van de terechtzitting tot gevolg hebben indien de verdachte door het verzuim redelijkerwijs in zijn verdediging is geschaad. Als de door de verdachte afgelegde verklaring niet bij de bewijsvoering is betrokken en ook niet anderszins ten nadele van de verdachte is gebruikt, is dat niet het geval.
Samenvatting:
Op 27 november 2018 deed de Hoge Raad uitspraak in de volgende zaak. De verdachte was veroordeeld wegens een overtreding van de Wegenverkeerswet. Het cassatiemiddel klaagde er echter over dat het onderzoek ter terechtzitting nietig was, omdat de voorzitter van het gerechtshof op de terechtzitting ten onrechte niet aan de verdachte had medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was (oftewel: ten onrechte de cautie niet had gegeven). De Hoge Raad stelde voorop dat de voorzitter de verdachte bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting moet mededelen dat hij niet tot antwoorden verplicht is. Dit is bepaald in artikel 273 lid 2 Sv. Met dit voorschrift wordt beoogd de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Artikel 326 Sv schrijft voor dat in het proces-verbaal van de terechtzitting moet worden opgenomen dat de cautie is gegeven. Hoewel de wet niet voorschrijft dat het ontbreken van de cautie de nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting tot gevolg heeft, brengt de strekking van het voorschrift dit volgens de Hoge Raad wel mee in het geval dat de verdachte door het verzuim redelijkerwijs in zijn verdediging is geschaad. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting bleek niet dat de cautie was gegeven, dus volgens de Hoge Raad klaagde het middel daarover terecht. De Hoge Raad oordeelde echter dat dit niet tot cassatie hoeft te leiden, omdat de verdachte door het verzuim redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad. Het gerechtshof had de verklaring die de verdachte op de terechtzitting had afgelegd immers niet bij de bewijsvoering betrokken en ook niet anderszins ten nadele van de verdachte bij zijn beslissing gebruikt.
Voor het volledige arrest, klik hier,
HR: voor beïnvloeden van een getuige is niet vereist dat ertoe wordt bewogen een onware verklaring af te leggen
Relevantie voor de praktijk: Voor een bewezenverklaring van het beïnvloeden van een getuige zoals strafbaar gesteld in artikel 285a Sr is niet vereist dat vast komt te staan dat de uiting ertoe strekte de getuige ertoe te bewegen een verklaring af te leggen die in strijd is met de waarheid.
Samenvatting:
In artikel 285a Sr is het beïnvloeden van een getuige strafbaar gesteld. De strafbaarstelling luidt: “Hij die opzettelijk mondeling, door gebaren, bij geschrift of afbeelding zich jegens een persoon uit, kennelijk om diens vrijheid om naar waarheid of geweten ten overstaan van een rechter of ambtenaar een verklaring af te leggen te beïnvloeden, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat die verklaring zal worden afgelegd, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.” In zijn arrest van 13 november 2017 moest de Hoge Raad de vraag beantwoorden wat kan worden verstaan onder ‘beïnvloeden’ in de zin van deze strafbaarstelling. Of in een concreet geval sprake is van beïnvloeden, hangt onder meer af van de strekking van de uiting. Indien de uiting er slechts op gericht is dat een persoon een verklaring zal afleggen zonder dat daarbij de verklaringsvrijheid van de getuige wordt aangetast, is geen sprake van beïnvloeden. Dit zal vaak het geval zijn als er geen sprake is van bemoeienis met de inhoud van de verklaring. Het ligt anders indien de uiting ertoe strekt dat de af te leggen verklaring een bepaalde inhoud zal hebben. De Hoge Raad oordeelde ook dat van beïnvloeden sprake kan zijn als de uiting ertoe strekt dat de getuige geen verklaring meer zal afleggen. Dit tast immers ook de vrijheid van de getuige aan. Het is voor een bewezenverklaring niet vereist dat vast komt te staan dat de uiting ertoe strekte de getuige ertoe te bewegen een verklaring af te leggen die in strijd is met de waarheid.
Voor het volledige arrest, klik hier.
Enkel valse facturen opmaken is onvoldoende voor bewezenverklaring oplichting
Relevantie voor de praktijk: Voor een bewezenverklaring van oplichting, in het bijzonder voor de bestanddelen “listige kunstgrepen” en “samenweefsel van verdichtsels”, is onvoldoende dat enkel valse facturen zijn opgemaakt.
Samenvatting:
Op 7 november 2018 deed de rechtbank Limburg uitspraak in de volgende zaak. Aan verdachte was valsheid in geschrift en oplichting ten laste gelegd. Dat de verdachte valsheid in geschrift had gepleegd, achtte de rechtbank wettig en overtuigend bewezen. Er zouden facturen zijn opgemaakt waarop werd vermeld dat het schilderwerkzaamheden betrof die betrekking hadden op een bepaald project, terwijl het schilderwerkzaamheden betroffen in de privéwoning van de medeverdachte. De rechtbank moest ook beoordelen of sprake was van oplichting. Dit achtte de rechtbank niet wettig en overtuigend bewezen. Van strafbare oplichting kan alleen worden gesproken als de verdachte het oogmerk heeft om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door het aannemen van een valse naam of een valse hoedanigheid, door listige kunstgrepen of door een samenweefsel van verdichtsels en daardoor iemand beweegt tot afgifte van een goed of geld of het verlenen van een dienst. Volgens de rechtbank was geen van deze oplichtingsmiddelen in casu gebruikt. Voor een listige kunstgreep of een samenweefsel van verdichtsels is meer nodig dan een enkele misleidende feitelijke handeling of een enkele leugenachtige mededeling. Het enkel opstellen van valse facturen was hiervoor volgens de rechtbank dan ook onvoldoende.
Voor het volledige vonnis, klik hier.
Rapport EY over fraude binnen bedrijven
Relevantie voor de praktijk: Het lekken van bedrijfsgevoelige gegevens is de meest voorkomende integriteitsschending, aldus een recent onderzoeksrapport van EY. Daarnaast blijkt onder meer de helft van de ondervraagde grotere bedrijven in Nederland te maken hebben gehad met fraude, corruptie en witwassen.
Samenvatting:
In de Week van de Integriteit, georganiseerd door de Internationale Kamer van Koophandel (ICC), publiceerde EY een rapport van een onderzoek naar fraude binnen bedrijven. Uit het rapport volgt dat van de vijftig bedrijven waar het onderzoek zich op richtte, de helft te maken heeft gehad met fraude, corruptie en/of witwassen. De gemiddelde schade daardoor per bedrijf is 100.000 euro. Uit het rapport volgt ook dat het lekken van gegevens met 48% de meest voorkomende integriteitsschending is. Daarbij wordt opgemerkt dat 25% van de ondervraagden, ondanks dit hoge risico, geen gegevensbeschermingsbeleid heeft. Voorts vermeldt het rapport dat 76% van de bedrijven inmiddels data-analyse inzet om integriteitsrisico’s te beoordelen. Driekwart van de bedrijven meldt een proces te hebben ingericht om inbreuken op de integriteit te behandelen, waarbij 61% ook nog middelen aanbiedt om inbreuken anoniem te kunnen melden. Het rapport geeft een interessant overzicht van redenen om integriteitsschendingen niet te melden. Wat opvalt is dat er een grotere bereidheid bestaat om informatie te verstrekken aan autoriteiten als toezichthouders of rechtshandhavingsinstanties. Dit zal vooral te maken hebben met vigerende meldplichten.
Voor het volledige rapport, klik hier.