Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief november/december 2023
Inhoud
1. Kantoorupdate
2. Van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V. en de gemeente Capelle aan den IJssel zetten de prettige samenwerking ook in 2024 voort
3. Cursus ‘Arbeidsinspectie op de stoep, wat nu?’ – Remko Wijling & Frank van Ardenne
4. Resultaten invoeringstoets wet open overheid – Olga de Vries
5. Toetsingskader wijzingingsverzoek Brp – Remko Wijling
6. Sluiting drugslab ook mogelijk op grond van de Wet milieubeheer – Remko Wijling
7. Lokale bingo of illegaal kansspel? – Laurien Huisman
8. Hoe handhavend op te treden bij houtkachels – Remko Wijling
9. Het belang van een specifieke groep bij ruimtelijke besluitvorming – Olga de Vries
10. Wanneer treedt een vergunning in werking? – Remko Wijling
11. Over rechtsbescherming, noodopvang en goede ruimtelijke ordening – Ruben Nijk-Siebert
12. Last moet strekken tot ongedaanmaken gehele overtreding – Remko Wijling
13. Zorgplicht van de vergunninghouder – Remko Wijling
Kantoorupdate
Met ingang van 1 december 2023 is Laurien Huisman gestart als juridisch adviseur bij van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V. Wij heten Laurien van harte welkom!
Van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V. en de gemeente Capelle aan den IJssel zetten de prettige samenwerking ook in 2024 voort
Op vrijdag 8 december 2023 is de nieuwe overeenkomst tussen van Ardenne & Crince le Roy Advocaten en de gemeente Capelle aan den IJssel getekend door Remko Wijling en Leon Van den Herik. Wij bedanken de gemeente voor het in ons kantoor gestelde vertrouwen en kijken uit naar de voortzetting van de samenwerking op het Sociaal Domein en het Algemene bestuursrecht.
Cursus ‘Arbeidsinspectie op de stoep, wat nu?’ – Remko Wijling & Frank van Ardenne
Op 13 december 2023 gaven Frank van Ardenne en Remko Wijling de cursus ‘Arbeidsinspectie op de stoep, wat nu?’ Tijdens deze cursus is onder andere ingegaan op de risico’s voor een werkgever, leidinggevenden en veiligheidsdeskundigen bij een (ernstig) arbeidsongeval.
In aanloop naar deze cursus schreven Frank en Remko ook een derde en vierde artikel voor arbeidsveiligheid.net. In totaal zijn een viertal artikelen gepubliceerd waarin verschillende aspecten worden belicht die relevant (kunnen) zijn bij een bedrijfsongeval. Ook het derde artikel (‘Het bestuursrechtelijke onderzoek en de (eventuele) maatregelen na een bedrijfsongeval’) en het vierde artikel (‘Gevolgen veroordeling of bestuurlijke boete na bedrijfsongeval’) staat op arbeidsveiligheid.net
Resultaten invoeringstoets wet open overheid – Olga de Vries
Op 7 december 2023 zijn de resultaten van de invoeringstoets Wet open overheid (Woo) aan de Tweede Kamer toegezonden. Met de invoeringstoets is de op 1 mei 2022 in werking getreden Woo geëvalueerd. De uitkomst is dat er een groot aantal fundamentele knelpunten is. Hoewel alle knelpunten met elkaar samenhangen, licht ik hieronder de twee – wat mij betreft – meest fundamentele knelpunten toe. Ook ga ik in op enkele aanbevelingen die – hoe begrijpelijk ze ook zijn – bij mij vragen oproepen.
Overheidsorganisaties voeren de Woo niet goed uit.
Dat de Woo niet goed wordt uitgevoerd, ligt onder meer aan het proces dat nog niet goed is ingericht en het feit dat de informatiehuishouding nog niet op orde is. Denk daarbij aan het ontbreken van overzicht omdat informatie in verschillende systemen of op verschillende schijven is opgeslagen. Daarbij moeten veel ambtenaren Woo-verzoeken naast hun gebruikelijke werkzaamheden behandelen. Dit leidt veelal tot een lagere prioritering van de Woo-verzoeken en een ruimere toepassing van de weigeringsgronden.
Ruimere openbaarheidswetgeving leidt via omvangrijke Woo-verzoeken tot een grote uitvoeringslast.
Overheidsinstanties krijgen regelmatig zeer omvangrijke Woo-verzoeken, zoals bijvoorbeeld de Woo-verzoeken over COVID-19 bij het ministerie van VWS. Het is niet ongebruikelijk dat er honderden documenten onder de reikwijdte van een Woo-verzoek vallen. Er geldt immers een zeer ruim documentbegrip en ambtenaren gebruiken veel documenten in hun processen. De termijn voor het behandelen van een Woo-verzoek bedraagt in beginsel echter maar zes weken (inclusief verdaging). Verzoekers krijgen bijna nooit binnen de termijn hun besluit. Daarnaast is er vaak weinig interactie met verzoekers waardoor er weinig vertrouwen is en weinig begrip voor het proces. Dit leidt vanzelfsprekend weer tot meer procedures. Enerzijds beroepsprocedures wegens niet tijdig beslissen, anderzijds inhoudelijke procedures.
Aanbevelingen
Een van de aanbevelingen is het verankeren van de processtappen voor grote Woo-verzoeken waarbij zowel de overheidsinstantie als de verzoeker verplichtingen hebben. Een andere aanbeveling is het werken met aparte verdagingstermijnen voor kleine en grote Woo-verzoeken. Hoewel deze aanbevelingen begrijpelijk is, roept dit uiteraard wel de vraag op wanneer sprake is van een ‘groot Woo-verzoek’ en welke termijnen dan zouden moeten gelden. Ook wordt aanbevolen om het aantal op te vragen documenten voor niet-journalisten of andere professionele Woo-verzoekers te maximeren. Hoewel ook begrijpelijk, is het de vraag hoe dit zich verhoudt tot het doel van de Woo: het reguleren van de informatievoorziening ten behoeve van de controle op de goede en democratische bestuursvoering van bestuursorganen. Journalisten zijn immers niet de enige personen die relevante informatie kunnen achterhalen.
Kortom, er is op vele fronten nog veel werk aan de winkel.
Toetsingskader wijzingingsverzoek Brp – Remko Wijling
Een college is ingevolge artikel 1.4 van de Wet Brp en (vaste) rechtspraak van de Afdeling verantwoordelijk voor de juistheid van de gegevens in de basisadministratie. Deze gegevens kunnen bijvoorbeeld zien op een persoon (geslachtsnaam, geboortedatum), maar ook op zijn of haar woonadres (feitelijke verblijfplaats). Een persoon kan verzoeken om rectificatie of wijziging van deze gegevens.
De Afdeling heeft in de uitspraak van 4 mei 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:1198) de maatstaf uiteengezet voor de beoordeling van een dergelijk verzoek. Kort gezegd moet voor het wijzigen van eenmaal in de brp geregistreerde gegevens buiten redelijke twijfel staan dat de nieuwe gegevens juist zijn. Maar welk bewijs moet daarvoor nu worden aangeleverd?
Specifiek ten aanzien van gegevens die zien op een woonadres, is van belang dat bij een verzoek om rectificatie of wijziging door een betrokkene aan de hand van een geheel van waarneembare omstandigheden wordt aangetoond dat hij of zij een ander woonadres had. Onder meer het aantonen van de plaats waar de betrokkene ’s nachts heeft geslapen kan dan een grote betekenis hebben. Ook kan worden gedacht aan allerhande stukken waaruit volgt van het feitelijk verblijf van een persoon destijds zoals een huurcontract, een verklaring van een verhuurder, energienota’s etc.
Ten aanzien van gegevens die zien op een persoon, kan het bewijs dat in de Brp opgenomen gegevens onjuist zijn alleen worden geleverd aan de hand van de juiste brondocumenten en als wordt voldaan aan het door de Afdeling geformuleerde toetsingskader ten aanzien van deze gegevens. De eisen waaraan een specifiek brondocument moet voldoen volgen uit artikel 2.8 van de Wet brp. Het enkele feit dat sprake is van een brondocument betekent echter niet dat die gegevens zonder meer in de brp moeten worden opgenomen, op het moment dat die gegevens ook op de verzoeker zien. Als de Nederlandse openbare orde zich verzet tegen opname, mogen er geen gegevens aan de documenten worden ontleend. Dit is het geval indien bijvoorbeeld geen gedegen onderzoek voorafgaand aan afgifte van het brondocument heeft plaatsgevonden of een buiten Nederland opgestelde akte niet overeenkomstig de plaatselijke voorschriften is opgesteld.
Het is wel aan een college om gemotiveerd te betwisten dat een brondocument aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Als dit bewijs – goed gemotiveerd – wordt geleverd, dient een aanvrager (extra) bewijs van de juistheid te leveren. Uit de recente uitspraak van de Afdeling van 1 november jl. volgt dat dit vaak een (te) hoge drempel vormt. Aanvullend bewijs is vaak wel mogelijk, maar kan een brondocument niet geheel vervangen. Los van een duidelijk overzicht van de relevante rechtspraak, volgt uit deze uitspraak ook (vooral) van het huiswerk dat het college dient te verrichten voor een succesvolle betwisting.
Sluiting drugslab ook mogelijk op grond van de Wet milieubeheer – Remko Wijling
Als een drugslaboratorium in een pand wordt aangetroffen wordt in de regel overgegaan tot sluiting op grond van de Opiumwet of als beheersmaatregel om blootstelling aan gevaarlijke stoffen te voorkomen. De gevaarlijke stoffen dienen echter ook te worden verwijderd, met alle kosten van dien. Als geen sprake is van een situatie van acuut gevaar en dus spoedbestuursdwang is aangewezen, kan daartoe een last onder dwangsom worden opgelegd.
De grondslag van deze last is afhankelijk van de situatie, maar als gevaarlijke stoffen in een pand worden aangetroffen kan worden teruggevallen op de zorgplichten uit artikel 1.1.a of 10.1 van de Wm en/of artikel 1b, tweede lid, van de Woningwet in combinatie met het Bouwbesluit. Uit deze zorgplichten volgt de verplichting tot actief ingrijpen. Een nalaten levert dus ook een overtreding op. Verwacht mag namelijk worden dat alle maatregelen die redelijkerwijs mogelijk zijn worden getroffen om bijvoorbeeld nadelige gevolgen voor het milieu te voorkomen. Maar op wie rust deze zorgplicht en wie kwalificeert dus als overtreder? Op deze vraag gaat de Afdeling in een uitspraak van 8 november 2023 in.
Als de eigenaar en feitelijk gebruiker van een pand dezelfde zijn, bestaat geen discussie over de vraag op wie een zorgplicht rust. Dit wordt anders als sprake is van een (bedrijfsmatig) verhuurd pand en de eigenaar stelt niet betrokken te zijn geweest bij de opzet van een drugslaboratorium. Dan zal per overtreden voorschrift moeten worden bepaald of de eigenaar de op hem rustende zorgplicht is nagekomen.
Voor het antwoord op deze vraag beoordeelt de Afdeling in het geval van een (professioneel) verhuurder – althans zo lees ik de uitspraak – of redelijkerwijs wetenschap had kunnen bestaan van de overtreding. Als uitgangspunt hanteert de Afdeling daarbij dat van een professioneel verhuurder mag worden verwacht dat hij zich bewust is van het mogelijk gebruik van bedrijfspanden voor de productie van drugs. Vanuit dit uitgangspunt mag het nodige toezicht worden verwacht op een huurder en is een verhuurder ook gehouden tot de nodige inspanningen. Kort en goed is aan die inspanningsplicht niet voldaan als i) geen onderzoek is gedaan naar een huurder, ii) geen huurcontract is opgesteld, iii) uitsluitend contant werd betaald en iv) geen regelmatige controles plaatsvonden van het pand.
Van een professioneel verhuurder mag dus het nodige worden verwacht. Kan hij niet gedocumenteerd aantonen dat de nodige inspanningen zijn verricht, dan kwalificeert hij als overtreder met alle gevolgen van dien. Een college dient dit uiteraard wel goed te onderzoeken. Dat een last onder bestuursdwang met kostenverhaal op de feitelijke overtreders ook mogelijk was, maakt dit tot slot niet anders. Bij de keuze voor een last onder dwangsom of bestuursdwang bestaat keuzevrijheid, waarbij het college het standpunt mocht innemen dat bij verhuur niet alleen lusten maar ook lasten horen.
Lokale bingo of illegaal kansspel? – Laurien Huisman
Op 20 december 2023 deed de Afdeling voor de tweede keer uitspraak in een zaak over de intrekking van een exploitatievergunning van een koffiehuis door de burgemeester van Utrecht.
Toen werd geconstateerd dat in een Utrechts koffiehuis een bingo werd gehouden, trok de burgemeester de exploitatievergunning van het koffiehuis in. De burgemeester meende namelijk dat in de bingo ‘veel geld’ omging en deze moest worden gezien als een kansspel. Hiervoor is een vergunning nodig waarover het koffiehuis niet beschikte.
De burgemeester maakte gebruik van zijn bevoegdheid op grond van de Horecaverordening om de exploitatievergunning in te trekken. Dit kan op het moment dat hij meent dat een bedrijf een gevaar oplevert voor onder meer de openbare orde en de woon- en leefsituatie van omwonenden. Ook kan hij de exploitatievergunning intrekken wanneer zich bij het horecabedrijf feiten hebben voorgedaan die aantonen dat het de omgeving op een ontoelaatbare wijze verstoort. De burgemeester meende bovendien dat het feit dat het koffiehuis illegale kansspelen heeft gefaciliteerd, betekent dat niet meer voldaan wordt aan het vereiste dat de leidinggevende niet ‘van enig slecht levensgedrag’ is (zie: artikel 12, eerste lid, aanhef en onder b, d en e van de Verordening horeca gemeente Utrecht).
De Afdeling volgt de burgemeester niet in zijn conclusie dat het organiseren van de bingo voldoende grondslag was voor intrekking van de exploitatievergunning. De burgemeester had niet aannemelijk weten te maken dat in de bingo daadwerkelijk veel geld omging. Zo is niet duidelijk geworden wat de inzet of opbrengst was, hoeveel ronden er gespeeld werden en hoeveel personen aan de bingo meededen.
Eveneens was de Afdeling het niet met de burgemeester eens dat de bingo ertoe heeft geleid dat de exploitant van slecht levensgedrag is. Hoewel de burgemeester wat dit criterium betreft beoordelingsruimte toekomt, zijn volgens de Afdeling geen relevante feiten naar voren gebracht die erop wijzen dat de exploitatie van het koffiehuis gevaar oplevert voor de veiligheid, openbare orde of het woon- en leefklimaat.
De Afdeling heeft het besluit tot intrekking van de exploitatievergunning herroepen, waardoor het koffiehuis er weer over kan beschikken.
Uit deze uitspraak volgt dat daadwerkelijk sprake moet zijn van een ernstige situatie voordat slecht levensgedrag kan worden aangenomen en een exploitatievergunning kan worden ingetrokken én dat het bestuursorgaan dit voldoende aannemelijk dient te maken.
Hoe handhavend op te treden bij houtkachels – Remko Wijling
Handhavend optreden tegen overlast veroorzaakt door houtkachels blijkt voor veel gemeenten onder de huidige wet- en regelgeving toch vaak een lastige zaak. Wordt een wettelijke norm overtreden als de kachel van de buren roet en rook aan het spuwen is en hoe moet dit feitelijk worden vastgesteld? Naar de toekomst toe biedt de Omgevingswet naar het zich laat aanzien oplossingen. Voor de huidige situatie biedt de rechtspraak van de Afdeling de nodige handvatten over wat wel of juist niet mogelijk is. Zo ook een recente uitspraak van de Afdeling van 22 november 2023.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Coevorden had een last onder dwangsom opgelegd aan de eigenaar van een houtkachel. Volgens het college was sprake van overmatige hinder in de zin van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012. Anders dan de rechtbank volgt de Afdeling dit standpunt niet. De Afdeling stelt daartoe eerst vast dat deze bepaling uit het Bouwbesluit een ‘restbepaling’ is en uit het Bouwbesluit niet volgt wat onder overmatige hinder moet worden verstaan. Dat moet per concrete situatie worden vastgesteld en worden gemotiveerd. En juist daar schort het aan volgens de Afdeling. Het gemeentelijk dossier is namelijk (veel) te mager om te onderbouwen dat sprake is van overmatige hinder. Naast informatie van buren (tevens verzoekers om handhavend optreden) zijn toezichthouders ter plaatste geweest, maar die hebben slechts een enkele keer rook en geur waargenomen. Dat is (veel) te weinig om te kunnen vaststellen dat sprake is van overmatige hinder. De Afdeling komt dan ook tot de terechte slotsom dat geen sprake was van een overtreding.
Alhoewel de Afdeling nogmaals bevestigt dat een aanschrijving op grond van artikel 7.22 aanhef en onder a, van het Bouwbesluit 2012 mogelijk is, volgt uit deze uitspraak maar weer dat het voor een college vaak lastig is om de hinder en het overmatig karakter daarvan te onderbouwen. Had het college nog voor een andere grondslag kunnen kiezen? Niet direct over de band van gezondheidsschade in combinatie met artikel 7.22 van het Bouwbesluit. De Afdeling heeft dit standpunt nog niet gevolgd. Zie bijvoorbeeld (recent) ECLI:NL:RVS:2022:3140. Wel is het voor een burgemeester mogelijk om – mits de APV hierin via de Wet Woonoverlast voorziet – een gedragsaanwijzing op te leggen. Deze aanwijzing is echter een ultimum remedium met ook eigen spelregels (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2023:3706).
Kort en goed is de ruimte om nu te handhaven beperkt. Onder de Omgevingswet wordt dit naar het zich laat aanzien anders. Een gemeente kan bijvoorbeeld bij omgevingsplan regels vaststellen voor stoken, dan wel bij gebreke aan deze regels de zorgplicht uit de Omgevingswet inroepen. Ook kan een gemeente ervoor kiezen de specifieke zorgplicht nader in te vullen. Wordt ongetwijfeld vervolgd na 1 januari 2024.
Het belang van een specifieke groep bij ruimtelijke besluitvorming – Olga de Vries
Op 29 november 2023 heeft de Afdeling in een uitspraak laten zien hoe zij omgaat met de vraag of het belang van een specifieke groep mensen – in dit geval ouderen en mensen met een (visuele) beperking – voldoende is meegewogen in de ruimtelijke besluitvorming.
Meer specifiek stond de vaststelling van het bestemmingsplan ‘Nijmegen Centrum-Stationsomgeving-5’ ter discussie. Dit bestemmingsplan voorziet in de mogelijkheid om een nieuwe entree met voorplein te realiseren. Onder meer de Oogvereniging Nederland kon zich niet met dit bestemmingsplan verenigen omdat het plan met name voor mensen met een visuele beperking niet zou voldoen aan de goede ruimtelijke ordening.
De Oogvereniging heeft daartoe onder meer overwogen dat het bestemmingsplan niet voorziet in een inrichting met een goede bereikbaarheid, veiligheid en toegankelijkheid voor mensen met een visuele beperking. Zo zou het plaatsen van een lift en trappen geen veilige en toegankelijke oplossing bieden, het principe “design voor all” niet gehanteerd zijn en sprak zijn van strijdigheid met het VN-verdrag Handicap.
De Afdeling overweegt dat geen beroep kan worden gedaan op het VN-verdrag Handicap omdat dat geen rechtstreekse werking heeft. Ook heeft de raad rekening gehouden met het Actieplan Inclusie. Binnen de bestemmingen bestaan voldoende mogelijkheden om te komen tot een vanuit dit oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaarbare inrichting van het entreegebied, aldus de Afdeling. Daarnaast heeft de raad ter zitting aangegeven dat diverse voorzieningen zullen worden getroffen en dat de verdere planinvulling van het plangebied volgens het principe van “design for all” en het ‘Handboek Nijmegen Toegankelijk’ zal plaatsvinden. Kortom het betoog slaagt niet.
Een andere beroepsgrond die het vermelden waard is maar geen doel treft, is de grond dat voorafgaand geen ervaringsdeskundige met een visuele beperking is ingeschakeld. Vanwege de vaste rechtspraak dat inspraak geen onderdeel is van de in de Wro en Bro geregelde bestemmingsplanprocedure, kan dit namelijk geen gevolgen hebben voor het plan. Dat de stukken bij het bestemmingsplan niet toegankelijk waren voor mensen met een visuele beperking, heeft ook geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de bestemmingsplanprocedure nu de Wro en Bro een exclusieve regeling kennen waaraan getoetst dient te worden, aldus de Afdeling.
Deze uitspraak is illustratief voor de terughoudende toets van de Afdeling bij ruimtelijke besluitvorming. De wettelijke systematiek biedt overigens ook beperkt ruimte voor het meewegen van dergelijke specifieke belangen, anders dan in het kader van de goede ruimtelijke ordening en straks de goede toebedeling van functies. Uiteraard kan in het voortraject wel extra aandacht worden besteed aan specifieke belangen. Wanneer duidelijk is dat dergelijke belangen een rol spelen, loont het voor gemeenten om op voorhand in overleg te treden om zo procedures te voorkomen.
Wanneer treedt een vergunning in werking? – Remko Wijling
Als een activiteit is vergund stuit een verzoek om handhaving meestal af op die vergunning. Daarvoor is wel nodig dat die vergunning in werking is getreden. De Afdeling deed op 29 november 2023 uitspraak in een zaak waarin deze vraag centraal stond. Een omwonende had het college van b&w van Amsterdam verzocht om handhavend optreden tegen geluidsoverlast veroorzaakt door het gebruik als kinderdagverblijf van een woning en de bijbehorende binnentuin. Het college had dit verzoek afgewezen. Voor dit gebruik zou namelijk al in 2018 een omgevingsvergunning zijn afgegeven, zodat geen sprake zou zijn van een overtreding.
De Afdeling begint nog met een voor het college hoopvolle overweging – de rechtmatigheid van de in 2018 verleende vergunning staat niet centraal – maar overweegt vervolgens dat dit niet geldt voor de vraag of de vergunning in werking is getreden. Ter beantwoording van die vraag stelt de Afdeling eerst vast dat het besluit tot verlening van de vergunning juist is gepubliceerd, namelijk door toezending aan de aanvrager. Dit betekent echter niet dat de vergunning ook in werking is getreden. Daarvoor is meer nodig. In het geval afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is (de uov) treedt een besluit ex artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wabo namelijk pas in werking met ingang van de dag na afloop van de beroepstermijn. De beroepstermijn vangt in het geval de uov van toepassing is ex artikel 6:8, vierde lid, van de Awb aan op de dag nadat het besluit overeenkomstig artikel 3:44, eerste lid, onderdeel a, van de Awb ter inzage is gelegd.
In dit geval is de Afdeling van oordeel dat uit de inhoud van de vergunning volgt dat deze is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb. Omdat de omgevingsvergunning nooit ter inzage is gelegd, is de beroepstermijn nooit aangevangen en is de omgevingsvergunning nooit in werking getreden. Dan is sprake van een overtreding. Een publicatie van het college na de datum van het besluit waaruit volgt dat de reguliere procedure van toepassing was maakt dit volgens de Afdeling niet anders. Immers, de inhoud en procedure van het besluit zelf zijn leidend en niet een latere publicatie.
De omwonende had het college ook verzocht om handhaving van de geluidsgrenswaarden uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit. Ook hier krijgt het college huiswerk mee. Stemgeluid van kinderen blijft op grond van artikel 2.18 van het Activiteitenbesluit in dit geval buiten beschouwing bij het bepalen van geluidsniveaus. Dat geldt echter niet voor andere geluiden waarvan de omwonende stelde last te hebben. Die vallen buiten de uitzondering en naar deze geluiden had het college geen onderzoek verricht.
Het college heeft in deze zaak dus nog het nodige huiswerk te doen maar zal ook aan vergunninghouder het een en ander uit moeten leggen. Die meende waarschijnlijk over een in werking getreden vergunning te beschikken.
Over rechtsbescherming, noodopvang en goede ruimtelijke ordening – Ruben Nijk-Siebert
De komst en inhoud van de Spreidingswet is momenteel nog onzeker. Desalniettemin neemt een aantal gemeenten de vlucht naar voren; zij besluiten om op eigen initiatief over te gaan tot het opvangen van asielzoekers binnen hun gemeentegrenzen. Recente uitspraken (ECLI:NL:RBOBR:2023:5758, ECLI:NL:RBOBR:2023:5937 en ECLI:NL:RBOBR:2023:6031) laten zien dat de rechter daarbij streng toetst aan het omgevingsrecht. Als de desbetreffende gemeente niet voldoet aan de daaruit voortvloeiende eisen, staat opvang op losse schroeven. Daarbij is rechtsbescherming van betrokkenen een leidend thema.
Aanleiding: gedoogbesluit noodopvang
Kort gezegd draaide het om het volgende. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maashorst (“college”) werd verzocht medewerking te verlenen aan de opvang van 300 asielzoekers in het Van der Valk hotel te Uden, voor de duur van 3 jaar (“noodopvang”). Om dit mogelijk te maken heeft het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers een omgevingsvergunning aangevraagd voor bouwen en handelen in strijd met de ruimtelijke ordening. Het college besloot om de met het bestemmingsplan strijdige noodopvang te gedogen. Een dergelijk gedoogbesluit is echter niet vatbaar voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Daarin lag de juridische aanleiding voor deze serie rechtszaken.
Gedoogbesluit onzorgvuldig t.a.v. betrokkenen
Andere bij de noodopvang betrokkenen waren namelijk niet te spreken over de komst van de noodopvang en het handelen van het college in deze. Zij meenden dat hen de mogelijkheid tot rechtsbescherming was ontnomen; dat onvoldoende inspraak had plaatsgevonden; en dat hun belangen vanaf meet af aan waren veronachtzaamd. Zij wendden zich dan ook tot de burgerlijke voorzieningenrechter (als zgn. restrechter) met de vordering de noodopvang te verbieden totdat een voor bezwaar vatbaar besluit was genomen.
De voorzieningenrechter volgt de betrokkenen en wijst de vordering toe. Hij meent dat een gedoogbesluit gezien de zwaarwegende maatschappelijke belangen weliswaar aanvaardbaar zou kunnen zijn, maar dat dit niet wegneemt dat een gedoogbesluit ook moet voldoen aan de eisen van goede ruimtelijke ordening. Daarbij dienen alle belangen die bij de lokale situatie betrokken zijn te worden afgewogen.
De voorzieningenrechter stelt echter vast dat een dergelijke weging niet heeft plaatsgevonden. Ook de vraag wat de impact van de noodopvang is op het woon- en leefklimaat bleef onbeantwoord. Dit terwijl de betrokkenen ook in dit kader bezwaren tegen, en belangen bij de noodopvang hadden. Zodoende oordeelt de voorzieningenrechter dat het college in strijd – en dus onrechtmatig – heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die het college ten aanzien van de betrokkenen had moeten betrachten.
Omgevingsvergunning reparabel in bezwaar
Daarmee is de rust echter nog niet wedergekeerd in het Udense. Op 19 november 2023 – daags nadat het gerechtshof de eerdere voorlopige voorziening in stand liet – verleent het college namelijk alsnog een omgevingsvergunning om de noodopvang mogelijk te maken. Dit keer wendden de betrokkenen zich tot de bestuursrechtelijke voorzieningenrechter – een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning is immers wel vatbaar voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter.
Dit keer oordeelt de voorzieningenrechter echter dat de omgevingsvergunning in stand kan blijven, zij het voor een maximumaantal van 200 in plaats van 300 opvangplaatsen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat het college onvoldoende heeft onderbouwd waarom de omgevingsvergunning in lijn is met de goede ruimtelijke ordening en geen onaanvaardbare gevolgen heeft voor de sociale veiligheid. Omdat deze zorgvuldigheids- motiveringsgebreken reparabel zijn in de bezwaarfase ziet de voorzieningenrechter echter geen reden om het besluit te vernietigen of te schorsen.
Aandachtspunten
Uit deze uitspraken volgen een aantal aandachtspunten voor gemeenten die voornemens zijn een al dan niet tijdelijke noodopvang binnen hun gemeentegrenzen te realiseren.
1. Ten eerste wordt erop gewezen dat alle betrokkenen een mogelijkheid tot rechtsbescherming moet worden geboden. Indien dit niet gebeurt is de burgerlijke rechter aan zet. Deze is doorgaans minder gespecialiseerd in het speciale bestuursrecht.
2. Ten tweede volgt uit de Udense casus dat de belangen van andere betrokkenen niet terzijde kunnen worden geschoven door het nemen van een gedoogbesluit. Ook een gedoogbesluit moet immers voldoen aan de eisen van goede ruimtelijke ordening. Daarbij zijn (noodzakelijkerwijs) ook de belangen van omwonenden betrokken. Ook wordt erop gewezen dat in uitzonderlijke gevallen wel bezwaar en beroep openstaat tegen een gedoogbesluit.
3. Ten derde blijkt dat zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken die voortvloeien uit een onvolledige afweging ten aanzien van de goede ruimtelijke ordening reparabel zijn in bezwaar. Een voorzieningenrechter zal het bestreden besluit in de regel dan ook niet op deze gronden vernietigen of schorsen.
4. Ten vierde wordt erop gewezen dat de voorzieningenrechters meermaals hebben gewezen op de houding van het college. Vermeden moet worden dat de betrokkenen (en de rechter) door besluitvorming en/of feitelijk handelen voor het blok worden gezet. Als uitgangspunt geldt dat samenwerking met betrokkenen de voorkeur heeft boven procederen tegen de betrokkenen.
Last moet strekken tot ongedaanmaken gehele overtreding – Remko Wijling
Als een overtreding wordt geconstateerd, dient een handhavingsbesluit te strekken tot het ongedaan maken van de gehele overtreding. Een last mag dus niet te beperkt zijn. De Afdeling deed afgelopen week uitspraak in een zaak waar deze discussie speelde tussen het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap De Stichtse Rijnlanden en een verzoeker om handhavend optreden.
Er was om handhaving verzocht vanwege werkzaamheden en bijbehorende grondwateronttrekking door de gemeente Utrecht in het kader van de reconstructie van werfmuren langs de Oudegracht. Tijdens de werkzaamheden diende de grondwaterstand met beheersmaatregelen op of boven de gemiddeld laagste grondwaterstand (GLG) te worden gehouden, een en ander overeenkomstig een melding. Verzoeker stelde dat niet overeenkomstig de melding werd gewerkt. De GLG zou zijn onderschreden waarmee sprake zou zijn van een overtreding.
In hoger beroep spitst de discussie zich toe op de vraag of de door het college genomen besluiten (een last onder dwangsom en een waarschuwing) ver genoeg gaan. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dit niet het geval is, zo volgt uit de uitspraak van 6 december 2023.
De Afdeling stelt eerst het toetsingskader vast. Omdat de werkzaamheden zijn afgerond, de overtredingen niet meer bestaan en de last onder dwangsom is ingetrokken, stelt de Afdeling vast dat in bezwaar terecht niet is uitgegaan van een ex nunc-beoordeling. Het college kon bezien in hoeverre de primaire besluiten, gezien de feiten en omstandigheden die toen bekend waren, rechtmatig waren.
Vervolgens oordeelt de Afdeling dat met een onderschrijding van de GLG is gegeven dat niet is gewerkt volgens de melding en sprake is van een overtreding. De onderschrijding van de GLG kon worden afgeleid uit door de gemeente en het college zelf geplaatste peilbuizen. Die waren immers bedoeld om de GLG te monitoren.
Hierna komt de Afdeling tot de kern. De GLG werd structureel onderschreden, maar de last die door het college was opgelegd zag niet op deze structurele overtreding. De last zag alleen op het verhogen van het waterpeil als er geen werkzaamheden werden uitgevoerd (doordeweeks buiten werktijden en in het weekend). Echter, een onderschrijding van de GLG tijdens werktijd is ook een overtreding. Omdat de last te beperkt was, kon het college bij een nieuwe overtreding niet volstaan met een waarschuwing en een verwijzing naar de eerdere last. Enerzijds omdat het college had aangekondigd iedere nieuwe overtreding te sanctioneren, anderzijds omdat de eerdere last te beperkt was.
In het geval sprake is van een overtreding dient een last dus te zien op deze overtreding en strekken tot het ongedaan maken daarvan. Als dat niet het geval is, is het handhavingsbesluit geen (volledige) beslissing op een verzoek om handhavend optreden. Bij een tweede handhavingsverzoek vanwege dezelfde overtreding kan dan niet worden teruggevallen op de eerdere last.
Zorgplicht van de vergunninghouder – Remko Wijling
Eerder dit jaar heeft de Afdeling het toetsingskader geschetst voor het functioneel plegerschap. In een uitspraak van 13 december 2023 past de Afdeling dit toetsingskader toe bij de beoordeling van de vraag wanneer de houder van een omgevingsvergunning als overtreder kan worden aangemerkt, ook al verricht hij zelf geen werkzaamheden.
Door het college van burgemeester en wethouders van Losser werd geconstateerd dat bij de bouw van een vrijstaande woning in afwijking van de verleende omgevingsvergunning werd gebouwd. Deze werkzaamheden werden niet door de houder van de omgevingsvergunning verricht, maar door een in zijn opdracht ingeschakelde aannemer. Het college reageert op deze overtredingen met een bouwstop en een last onder dwangsom gericht aan de vergunninghouder als overtreder. Dit sorteert niet het gewenste effect. De werkzaamheden gaan door. Het college kiest dan voor een hogere last, maar ook dit helpt niet, waarna (weer) een nieuwe en nog hogere last onder dwangsom volgt.
Opvallend is dat de vergunninghouder niet opkomt tegen de bouwstop en lasten onder dwangsom. Hij schiet pas in actie op het moment dat het college tot invordering overgaat. Alhoewel de ruimte voor discussie dan beperkt is, kan de vraag wie overtreder is nog steeds aan bod komen. Dit wordt ook aangevoerd door de vergunninghouder. Volgens hem is sprake van een andere feitelijke overtreder – zijn aannemer – en is het onbegrijpelijk waarom de overtredingen aan hem worden toegerekend.
De Afdeling wijst eerst op de uitspraken van 31 mei 2023, en stelt dat als overtreder kan worden aangemerkt i) degene in wiens machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en ii) die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de overtreder is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen. Beschikken en aanvaarden dus.
Omdat appellant eigenaar van het perceel is, vergunninghouder is en ook opdrachtgever van de woning is, is volgens de Afdeling sprake van beschikkingsmacht over de bouw. Ook is sprake van aanvaarden. Daarbij stelt de Afdeling dat de vergunninghouder niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kon worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging (een zorgplicht dus). Hij had contact met de aannemer en kon de aannemer opdragen de bouw te staken. Daarvan is niet gebleken.
Uit deze uitspraak volgt dat het nodige van een vergunninghouder mag worden verwacht in het kader van de zorgplicht, bijvoorbeeld door het bijhouden van een logboek met daarin al zijn contacten en controlemomenten en door aan te geven welke actie is ondernomen. Uiteraard blijft het wel aan het college om aannemelijk te maken dat sprake is van een overtreding, maar als dat het geval is, is al snel een vergunninghouder aan zet.