Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief november/december 2022
Inhoud
1. Vuurwerk: afsteekverbod of totaalverbod? – Remko Wijling
2. Het recht te worden geïnformeerd over het recht op rechtsbijstand – Elise van Kluijve en Samantha Bilgi
3. Plotselinge wijziging grondslag en hoogte ontnemingsvordering: OM niet-ontvankelijk – Elise van Kluijve
4. Publieke toegankelijkheid UBO-register in strijd met grondrechten – Fleur le Roy
5. Sluiten bedrijfspand door ernstig gevaar voor openbare orde – Remko Wijling
6. Cameratoezicht in het belang van de handhaving van de openbare orde – Remko Wijling
Vuurwerk: afsteekverbod of totaalverbod? – Remko Wijling
Achtergrond
Afgelopen november kwam in het nieuws dat twaalf gemeenten – waaronder Rotterdam – een algeheel verbod op het afsteken van vuurwerk hanteren voor de aankomende jaarwisseling. Deze titel dekt echter niet helemaal de (juridische) lading.
De gemeente Rotterdam heeft namelijk al sinds 1 mei 2020 een algeheel verbod tot het afsteken van vuurwerk opgenomen in artikel 2:73 van de APV. Dit verbod was de afgelopen twee jaar echter niet actueel. Vanwege het Coronavirus was tijdelijk voorzien in een landelijke regeling (Vuurwerkbesluit aangevuld met de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid). Deze regeling ging daarbij (veel) verder dan artikel 2:73 van de APV. Ook het verkopen, vervoeren en (buitenshuis) bezitten van vuurwerk was verboden.
Toetsing van het totaalverbod
Kan dit afsteekverbod de toets der kritiek doorstaan? De rechtbank Rotterdam vond van wel, althans de vordering om de gemeente Rotterdam te verbieden toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 2:73 van de APV haalde het niet. De rechtbank liet zich echter niet uit over de meest verstrekkende vordering, namelijk de vraag of artikel 2:73 van de APV onverbindend moest worden verklaard. Die vordering kon niet door de rechter in kort geding worden beantwoord gelet op het verstrekkende karakter daarvan.
Bestaat de kans dat in een bodemprocedure of een bestuurs- of strafrechter in het geval van een exceptieve toets (bijvoorbeeld na handhavend optreden) hier anders over denkt? Wellicht wel. Niet omdat de gemeente Rotterdam de zogenoemde bovengrens van de verordenende bevoegdheid heeft overschreden. Immers, er is ‘slechts’ voorzien in een afsteekverbod en niet in een totaalverbod. Het Vuurwerkbesluit en artikel 149 van de Gemeentewet bieden ruimte voor een dergelijk verbod gelet op de openbare orde en veiligheid (het toetsingskader van de APV).
Gelet op alle recente rechtspraak ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel kan een (exceptieve) toets aan dit beginsel wellicht wel roet in het eten gooien voor de gemeente Rotterdam. Immers, in Rotterdam is de proef met een lichter middel – vuurwerkvrije zones – beperkt van duur geweest (een jaar). Of ervaringen opgedaan met vuurwerkvrije zones tijdens een enkele jaarwisseling voldoende zijn voor het oordeel dat een lichter middel geen soelaas biedt, is de vraag. Verder is met landelijke maatregelen (verbod knalvuurwerk) al een deel van de overlast weggenomen. Waarom voor de resterende overlast alleen een gemeentebreed afsteekverbod noodzakelijk en evenredig is gelet op de openbare orde en veiligheid kan ook worden betwijfeld.
Relevantie
Voor gemeenten die de invoering van een afsteekverbod over de band van de APV overwegen is de motivering van dit verbod dus een uitdrukkelijk punt van aandacht, waarbij met name aandacht zal moeten worden besteed aan i) mogelijke alternatieven en ii) de evenredigheid en noodzakelijkheid van een verbod gelet op deze alternatieven en gelet op de openbare orde en veiligheid in die specifieke gemeente.
Het recht te worden geïnformeerd over het recht op rechtsbijstand – Elise van Kluijve en Samantha Bilgi
Relevantie
Uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: rechtbank) van 10 november 2022 blijkt dat uit het recht op bijstand van een raadsman ook het recht voortvloeit om hierover geïnformeerd te worden. Deze waarborg dient te gelden vanaf het moment dat sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Een criminal charge kan al aanvangen vanaf het moment dat een bestuursorgaan een handeling verricht waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Of het uitblijven van het informeren over het recht op rechtsbijstand moet leiden tot uitsluiting van de afgelegde verklaring als bewijs, hangt af van de mate waarin daarmee belangen zijn geschaad.
Samenvatting
In deze zaak was uit onderzoek gebleken dat 36 Oekraïense personen arbeid hadden verricht zonder tewerkstellingsvergunning via het bedrijf van eiser. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft daarom aan eiser een boete opgelegd van €144.000,- voor 36 overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Daarnaast heeft de Staatssecretaris van SZW aan eiser een preventieve stillegging opgelegd. Tegen deze besluiten heeft eiser bezwaar ingediend. Tegen het ongegrond verklaarde bezwaar is eiser in beroep gegaan. Ook heeft eiser een verzoek om voorlopige voorziening ingediend dat door de rechtbank is toegewezen.
De rechtbank stelt onder meer vast dat het opleggen van de Wav-boete een bestraffende sanctie is en daarom kan worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het EVRM. Vanaf het moment dat een criminal charge bestaat, gelden er waarborgen op grond van het EVRM. Eén van die waarborgen betreft het recht op bijstand van een raadsman. De rechtbank is in deze zaak van oordeel dat uit dit recht ook voortvloeit dat iemand geïnformeerd moet worden over de mogelijkheid van rechtsbijstand. Op deze manier kan er immers voor worden gezorgd dat iemand ook daadwerkelijk in staat wordt gesteld zijn recht op rechtsbijstand uit te oefenen. Een criminal charge kan al aanvangen vanaf het moment dat een bestuursorgaan een handeling verricht waaraan iemand de verwachting mag ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. De rechtbank stelt vast dat de criminal charge in deze zaak is aangevangen met het verhoren van eiser.
Op grond hiervan komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser voorafgaand aan het verhoor door de arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW had moeten worden geïnformeerd en moeten worden gewezen op de mogelijkheid van rechtsbijstand. Nu dit niet is gebeurd, is sprake van een vormverzuim. Eiser is door het ontbreken van de rechtsbijstand echter niet zodanig in zijn belangen geschaad dat zijn verklaring buiten beschouwing moet worden gelaten. Eiser heeft immers zijn verklaring voor akkoord getekend nadat hij deze had doorgelezen, is niet teruggekomen op zijn verklaring en heeft niet gesteld dat de verklaring onder dwang is afgegeven. Bovendien is de verklaring van eiser op zitting in lijn met zijn eerdere verklaring. De rechtbank heeft de verklaring daarom meegenomen in zijn oordeel. Uiteindelijk heeft de rechtbank de opgelegde boete gematigd en vastgesteld op een bedrag van €91.800,-.
Plotselinge wijziging grondslag en hoogte ontnemingsvordering: OM niet-ontvankelijk – Elise van Kluijve
Relevantie
Het gerechtshof Den Haag (hierna: hof) heeft in de uitspraak van 17 november 2022 het Openbaar Ministerie (hierna: OM) niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Volgens het hof is sprake van schending van het recht op een eerlijk proces. Onder meer heeft de verdediging zich niet adequaat kunnen verweren tegen de wijziging van de grondslag en de hoogte van de ontnemingsvordering.
Samenvatting
In deze zaak is de betrokkene op 19 juli 2013 in eerste aanleg veroordeeld voor faillissementsfraude en omkoping en op 30 juni 2015 in tweede aanleg vrijgesproken van faillissementsfraude en veroordeeld voor omkoping. Kort daarvoor, op 18 mei 2015, heeft het OM een ontnemingsvordering ingediend. Het wederrechtelijk verkregen voordeel werd voorlopig geschat op ruim €42 miljoen. Uit de stukken die aan de raadsman zijn verstrekt, bleek dat de berekening was gebaseerd op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene “vermoedelijk had verkregen uit de faillissementsfraudes”.
Op 19 november 2015 heeft in de ontnemingszaak een regiezitting plaatsgevonden. Tijdens deze regiezitting heeft het OM kenbaar gemaakt in maart 2016 een aanvulling op eerdergenoemde stukken in te zullen dienen met een nieuwe berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene gaf daarop aan dat het OM onlangs te kennen had gegeven ook het nieuwe bedrag op ongeveer €42 miljoen te schatten. Tijdens de regiezitting bevestigde het OM dat was gebleken dat het bedrag dat door faillissementsfraude was verkregen min of meer gelijk was aan het bedrag dat met de omkoping gemoeid was geweest. Daarom was er inderdaad bewust voor gekozen om het ontnemingsbedrag te laten zoals het was.
Op 15 maart 2016 heeft het OM een aanvulling op het ontnemingsdossier aangeleverd en het wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met de omkoping geschat op een bedrag van ruim €111 miljoen. Tijdens een tweede regiezitting op 31 maart 2016 heeft de voorzitter het OM voorgehouden dat de onderhavige vordering circa tweeënhalf keer groter was dan de oorspronkelijke vordering, terwijl de betrokkene in tweede aanleg deels was vrijgesproken. Bovendien vroeg de voorzitter aan het OM waarom het wederrechtelijk verkregen voordeel niet direct was berekend op basis van de omkoping. Het OM gaf aan dat destijds vanuit praktische overwegingen was besloten het wederrechtelijk verkregen voordeel louter uit faillissementsfraude te berekenen.
Op 21 april 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van 15 maart 2016 een nieuwe vordering betrof die buiten de termijn was ingediend. Het OM werd niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering voor zover deze betrekking had op de omkoping. In hoger beroep werd geoordeeld dat het OM ten onrechte niet-ontvankelijk was verklaard nu wel sprake was van één ontnemingsvordering die tijdig was ingediend. De zaak is daarop teruggewezen naar de rechtbank. Op 17 november 2020 heeft de rechtbank het OM ontvankelijk verklaard en het ontnemingsbedrag aan de hand van een eigen berekening geschat. Over deze uitspraak heeft het hof zich op 17 november 2022 gebogen.
Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige gang van zaken van het OM in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, met name met het recht op een eerlijk proces en op ‘equality of arms’. De verdediging heeft zich immers gedurende het proces gericht op faillissementsfraude en daarmee mogelijk kansen moeten laten liggen om zich tegen de grondslag van de nieuwe berekening op basis van de omkoping te kunnen verweren. Het hof neemt tevens in aanmerking dat het OM niet binnen aanvaardbare termijn na het in de strafzaak gewezen arrest, actief informatie heeft verschaft over het voornemen om de ontnemingsprocedure te baseren op de veroordeling voor omkoping en het ontnemingsbedrag fors te verhogen. Het hof heeft het OM niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering.
Publieke toegankelijkheid UBO-register in strijd met grondrechten – Fleur le Roy
Relevantie
De Europese bepaling die lidstaten van de Europese Unie verplicht ervoor te zorgen dat “elk lid van de bevolking” toegang verkrijgt tot bepaalde informatie over uiteindelijk begunstigden, vaak aangeduid als Ultimate Benificial Owners of UBO’s, is onderuit gegaan. Wegens een onrechtmatige inbreuk op het recht op privacy en bescherming van persoonsgegevens, twee grondrechten neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, verklaarde het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘Hof van Justitie’) de bepaling op 22 november 2022 ongeldig. De bepaling waar het om gaat betreft artikel 30, vijfde lid, eerste alinea, onder c van Richtlijn (EU) 2015/849 (AMLD4), gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2018/843 (AMLD5). De voor een ieder toegankelijke UBO-informatie waar deze bepaling op ziet betreft de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de woonplaats, de nationaliteit en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang.
Nederland heeft vrij snel na de uitspraak van het Hof van Justitie de maatregel genomen het UBO-register voor raadpleging te sluiten. Op welke wijze de Europese en Nederlandse wetgever op de uitspraak zullen reageren, is nog onduidelijk. De verplichting om de UBO-informatie aan te leveren blijft ondertussen bestaan en daarmee ook de veelzijdige onzekerheid voor UBO’s. Mogelijk krijgt de Europese en nationale regelgeving een ander jasje, waarbij de groep die wél toegang krijgt wordt beperkt tot bepaalde instanties en organisaties, zoals in Nederland de Belastingdienst, instellingen onderworpen aan de Wwft en misschien zelfs maatschappelijke organisaties met een nader bepaald “legitiem belang”. De uitspraak biedt in ieder geval een opening voor deze mogelijkheid. Voor nu wordt nog een beroep gedaan op het geduld van UBO’s, gelet op de tijd die de totstandkoming van een nieuwe Europese bepaling in beslag kan nemen.
Samenvatting
In zijn uitspraak heeft het Hof van Justitie aandacht voor het doel van artikel 30, vijfde lid, eerste alinea, onder c van de anti-witwasrichtlijn en de noodzakelijkheid ervan in het licht van de artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest. Wat betreft het doel wijst het Hof van Justitie op de considerans van de AMLD5. In deze considerans wordt uitgelegd waarom de groep die toegang krijgt tot de UBO-informatie bij de AMLD5 niet meer “alle personen of organisaties die een legitiem belang kunnen aantonen” betreft, maar is uitgebreid tot “elk lid van de bevolking”. In de considerans staat dat deze uitbreiding: i) meer onderzoek door de maatschappij, waaronder de pers of maatschappelijke organisaties, mogelijk maakt, ii) bijdraagt aan het vertrouwen in de integriteit van zakelijke transacties en het financiële stelsel, iii) kan bijdragen aan de bestrijding van misbruik van juridische entiteiten en constructies voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering, en iv) tijdige en doeltreffende beschikbaarheid van informatie voor zowel financiële instellingen als (buitenlandse) betrokken autoriteiten mogelijk maakt.
Deze opsomming aan doelstellingen die met de uitbreiding van de definitie zouden kunnen worden bereikt, heeft het Hof van Justitie voor zijn uitspraak onder de loep genomen. Zo werd de Commissie ter terechtzitting de vraag gesteld waarom de voorwaarde van “een legitiem belang”, als neergelegd in de AMLD4, is geschrapt. Het antwoord van de Commissie luidde kort gezegd dat dit criterium moeilijk te definiëren valt en de toepassing ervan tot willekeur kan leiden. Volgens het Hof van Justitie kan deze uitleg niet rechtvaardigen dat de héle bevolking toegang heeft tot de UBO-gegevens en is deze toegankelijkheid ook niet strikt noodzakelijk om de in de considerans genoemde doelstellingen te bereiken. Daarbij oordeelt het Hof van Justitie dat niet kan worden aangetoond dat sprake is van een evenwichtige afweging tussen het doel van algemeen belang enerzijds en de in de artikelen 7 en 8 EU-Handvest verankerde grondrechten anderzijds. Bovendien acht het Hof van Justitie de waarborgen die de betrokken UBO’s in staat stellen hun persoonsgegevens doeltreffend te beschermen tegen het risico van misbruik, onvoldoende.
De uitspraak is goed te plaatsen in een bredere discussie die in Europese landen leeft. Financiële instellingen en andere poortwachters krijgen een steeds grotere verantwoordelijkheid in het kader van de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Hiertoe moeten zij voldoen aan allerlei wettelijke verplichtingen, neergelegd in onder meer de Wet ter voorkoming van het witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr). In de praktijk blijkt naleving van al deze verplichtingen niet altijd haalbaar. Menselijke en systeemfouten in het kader van bijvoorbeeld transactiemonitoring en cliëntenonderzoek lijken onvermijdelijk. Veel poortwachters zijn zich hiervan bewust en uiten regelmatig hun zorgen over de steeds grotere rol die zij in het opsporingssysteem toebedeeld krijgen.
Valsheid in geschrift: gerechtshof Den Haag over het begrip ‘gebruik maken’ van vervalste geschriften – Samantha Bilgi
Samenvatting
Onder welke omstandigheden levert het geopend houden van een bedrijfspand gelet op de wijze van bedrijfsvoering een ernstig gevaar op voor de openbare orde en kan dus tot sluiting van het pand worden overgegaan door de burgemeester? Deze vraag lag voor in een zaak waarin de Afdeling uitspraak heeft gedaan. De zaak zag op een bedrijf dat auto’s verhuurde aan personen met uiteenlopende antecedenten. Ook waren de auto’s opvallend vaak betrokken bij allerhande strafbare feiten. Omdat gesprekken en verbeterafspraken niet hielpen, is de burgemeester uiteindelijk vanwege een ernstig gevaar voor de openbare orde overgegaan tot een sluiting voor zes maanden op grond van artikel 2:41 van de APV.
De uitspraak van de Afdeling
In hoger beroep wordt zowel de bevoegdheid van de burgemeester als de evenredigheid van de sluiting betwist. Onder verwijzing naar de uitgebreide bestuurlijke rapportage die aan het besluit ten grondslag ligt komt de Afdeling tot het oordeel dat sprake is van een ernstig gevaar voor de openbare orde en de burgemeester dus bevoegd is. De wijze van bedrijfsvoering (niet kloppende huurovereenkomsten, contante betalingen etc.) maakte het voor personen die bekend zijn in het criminele circuit gemakkelijker om de huurauto’s voor strafbare feiten te gebruiken. De huurauto’s werden daar ook daadwerkelijk voor gebruikt zodat van een duidelijk patroon kon worden gesproken. Opvallend is dat de Afdeling daarbij ook belang toekent aan de vraag wie de feitelijke gebruikers van de auto’s waren. Alles overziend bestaat er volgens de Afdeling een duidelijk verband tussen het bedrijfspand van waaruit de huurauto’s werden verhuurd en de verstoring van de openbare orde.
De sluiting is volgens de Afdeling ook evenredig. Sluiting van het pand is een geschikte maatregel om de bescherming van de openbare orde te bereiken. Ook hebben eerdere gesprekken niet geholpen en is de bedrijfsvoering naar aanleiding van deze gesprekken niet aangepast. Omdat de betrokkene dit heeft nagelaten kan hem een verwijt van de situatie worden gemaakt.
Relevantie
Uit deze uitspraak volgt dat ook de wijze van bedrijfsvoering een ernstig gevaar voor de openbare orde kan opleveren op het moment dat een duidelijk en concreet verband bestaat tussen de bedrijfsvoering en de verstoring van de openbare orde. Dit kan het geval zijn indien door de wijze van bedrijfsvoering het voor derden mogelijk (of in ieder geval makkelijker) wordt gemaakt om strafbare feiten te plegen. Daarbij kan worden gedacht aan het bij bekendheid van incidenten toch blijven accepteren van contante betalingen, het niet bijhouden van een administratie of het aangaan van onjuiste contracten. Dit alles moet uiteraard wel goed worden vastgelegd.
Cameratoezicht in het belang van de handhaving van de openbare orde – Remko Wijling
Samenvatting
Een burgemeester kan binnen een gemeente een gebied aanwijzen waar cameratoezicht plaatsvindt. Deze bevoegdheid is gebaseerd op artikel 151c van de Gemeentewet en de APV van een gemeente indien daarin deze bevoegdheid ook is opgenomen. Cameratoezicht mag alleen worden aangewend indien dit toezicht noodzakelijk is in het belang van de handhaving van de openbare orde. Dit moet volgen uit rapportages van (bijvoorbeeld) de politie. De burgemeester bepaalt verder i) het specifieke gebied waarbinnen cameratoezicht wordt gehouden, ii) de duur van het toezicht en iii) in overleg met de officier van justitie wanneer het toezicht feitelijk plaatsvindt.
Een besluit tot instelling van cameratoezicht kan worden verlengd. Ook ten tijde van het besluit tot verlenging dient nog steeds sprake zijn van een actueel openbare orde-probleem en de verlenging moet noodzakelijk zijn vanwege dit probleem.
Aandachtspunt bij besluitvorming
Deze onderbouwing luistert nauw en dit gaat lang niet altijd goed. Een voorbeeld van een onderbouwing die het – voorlopig – niet heeft gehaald volgt uit een recente uitspraak. Uit deze uitspraak volgt dat de burgemeester van Tholen wel de nodige stukken ter onderbouwing van zijn verlengingsbesluit aan de voorzieningenrechter heeft gezonden, maar dat uit deze stukken niet volgt van een actueel openbare orde-probleem. Omdat de stukken onder geheimhouding zijn toegezonden aan de voorzieningenrechter kan niet letterlijk worden geciteerd uit deze stukken, maar uit de uitspraak volgt expliciet dat de stukken niet zien op incidenten gerelateerd aan de openbare orde. De burgemeester krijgt nog een herkansing in bezwaar, maar zal dan wel met een andere en concrete onderbouwing moeten komen.