Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief maart 2023
Inhoud
1. Vacatures bij ons op kantoor
2. Bouwbedrijven onder vuur; Arbeidsinspectie legt meerdere bouwplaatsen stil – Laura Hinrichs en Frank van Ardenne
3. Reactie op (initiatief)wetsvoorstel “Wet handhaving sociale zekerheid” – Remko Wijling en Mark Husen
4. De tenlastelegging en het ambtenarenbegrip in omkopingszaken – Fleur le Roy
5. De Wet Bibob en gegevensverwerking – Remko Wijling
6. Vrees voor ernstige wanordelijkheden moet actueel zijn – Remko Wijling
7. Oordeel Afdeling: woningsluiting onevenredig – Olga de Vries
8. Geen concreet incident, wel een ernstig gevaar – Remko Wijling
9. Geldboete de enige mogelijke straf voor een onderneming? Nee, een onderneming kan (ook) worden stilgelegd! – Laura Hinrichs
10. Direct toezicht en het activiteitenbesluit – Remko Wijling
Vacatures bij ons op kantoor
Advocaat(-stagiaire) en gevorderd advocaat bijzonder strafrecht; zie de vacature in het advocatenblad:
Bouwbedrijven onder vuur; Arbeidsinspectie legt meerdere bouwplaatsen stil – Laura Hinrichs en Frank van Ardenne
Relevantie
De Nederlandse Arbeidsinspectie is bevoegd om (bouw)werkzaamheden stil te leggen. Afgelopen donderdag 23 maart 2023 werd duidelijk dat de Arbeidsinspectie hier ook grootschalig toe over is gegaan. Meer dan honderd bouwplaatsen werden stilgelegd. Een aantal dagen later werd duidelijk dat de Arbeidsinspectie bouwplaatsen blijft controleren en stilleggen.
Bevoegdheid bij “ernstig gevaar”
Als de Arbeidsinspectie naar zijn redelijk oordeel van mening is dat het verblijf op een (bouw)plaats of de werkzaamheden (op die (bouw)plaats) ernstig gevaar opleveren voor personen, dan is de Arbeidsinspectie als toezichthouder op grond van artikel 28, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet bevoegd om te bevelen dat i) personen niet mogen blijven in de door hem aangewezen plaatsen of ii) door hem aangewezen werkzaamheden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen.
Deze bevoegdheid heeft vergaande gevolgen voor ondernemingen, en in het bijzonder voor bouwend Nederland. Het is voor ondernemingen dan ook van groot belang om te voldoen aan de verplichtingen die de Arbowetgeving voorschrijft.
Bouwbedrijven onder vuur
Door de controles van de Arbeidsinspectie en hun bevoegdheid tot stilleggen, komen de omstandigheden op een bouwplaats onder de aandacht te staan. Indien deze omstandigheden niet voldoen aan de wet- en regelgeving kan de betreffende onderneming geconfronteerd worden met een bestuurs- of strafzaak. Op 27 maart 2023 publiceerde het Openbaar Ministerie een nieuwsbericht over een strafzaak naar aanleiding van een dodelijk bedrijfsongeval. Het Functioneel Parket (een onderdeel van het Openbaar Ministerie dat leiding geeft aan onderzoeken van de Arbeidsinspectie naar strafbare feiten bij (ernstige) arbeidsongevallen) eiste in deze zaak een geldboete van EUR 70.000,–, waarvan EUR 25.000,– voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar.
Bouwbedrijven kunnen dus op verschillende wijze geconfronteerd worden met de Arbeidsinspectie. Het is daarom van belang dat ondernemingen, zeker in de bouwsector, weten welke bevoegdheden de Arbeidsinspectie heeft op grond van de Arbowetgeving en welke verplichtingen voor ondernemingen uit deze wetgeving voortvloeien.
Reactie op (initiatief)wetsvoorstel “Wet handhaving sociale zekerheid” – Remko Wijling en Mark Husen
Onze kantoorgenoot Remko Wijling schreef samen met Mark Husen een reactie op het (initiatief)wetsvoorstel “Wet handhaving sociale zekerheid”. Dit wetsvoorstel voorziet in een uniform handhavingskader voor alle sociaal zekerheidswetten. De wetgever beoogt met het wetsvoorstel meer mogelijkheden voor maatwerk te creëren, onder meer door meer ruimte te bieden aan uitvoeringsinstanties om van een boete af te zien of een voorwaardelijke boete op te leggen.
Remko Wijling en Mark Husen zijn voor het verruimen van de mogelijkheden om maatwerk te bieden, maar vragen zich wel af de door de wetgever in het wetsvoorstel gekozen systematiek een juiste insteek is. Open normen bieden immers niet alleen ruimte voor maatwerk, maar leiden per definitie ook tot uitvoeringsproblematiek en tot rechtsonzekerheid. Verder stellen Remko Wijling en Mark Husen vraagtekens bij de keuze om een semi-gefixeerd boetestelsel te introduceren, nu dit stelsel op onderdelen afwijkt van de lijn die door onder meer de Centrale Raad is uitgezet.
De tenlastelegging en het ambtenarenbegrip in omkopingszaken – Fleur le Roy
Relevantie
Een strafzaak wordt aanhangig gemaakt door het uitbrengen van een dagvaarding aan de verdachte. Een van onderdelen van de dagvaarding is de “tenlastelegging”. Aan de tenlastelegging worden minimumeisen gesteld om ervoor te zorgen dat de verdachte van tevoren weet waarvoor hij terechtstaat. Het moet een opgave van het strafbare feit bevatten, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn alsmede de wettelijke voorschriften waarbij het feit strafbaar is gesteld (artikel 261, eerste lid, Wetboek van Strafvordering). Een tenlastelegging mag niet onbegrijpelijk, te weinig specifiek of innerlijk tegenstrijdig zijn. Als niet aan deze eis(en) wordt voldaan, is de dagvaarding nietig. Dit heeft tot gevolg dat de zitting niet doorgaat. De verdachte kan opnieuw worden opgeroepen door middel van een nieuwe dagvaarding.
Vonnis rechtbank Rotterdam
In het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 maart 2023 stond de vraag centraal of sprake is van een innerlijk tegenstrijdige tenlastelegging. In de zaak die tot dit vonnis heeft geleid ging het om de volgende feiten. De Wereldbank financierde in een aantal landen gezondheidszorgprojecten waarvoor lokale partijen materialen inkochten. De aanbestedingsprocedures voor deze inkoop werden in opdracht van de Wereldbank begeleid door een “Short Term Consultant” (‘STC’). Deze STC werd door de Wereldbank per project betaald. De verdachte in deze zaak werd – kort gezegd – onder feit 1 beschuldigd van het omkopen van de STC door hem te betalen met het oog op het krijgen van een gunstige uitkomst bij de aanbestedingen waarbij de verdachten betrokken waren.
De tenlastelegging ten aanzien van feit 1 luidde dat de verdachte “een ambtenaar (in dienst van een volkenrechtelijke organisatie, te weten de Wereld Bank), te weten [naam01]” een gift of belofte heeft gedaan, ten gevolge waarvan “als ambtenaar in dienst bij de Wereldbank” de verdachte(n) – samengevat – informatie en adviezen heeft verstrekt. Ambtshalve heeft de rechtbank de tenlastelegging zo geïnterpreteerd dat [naam01] niet alleen als ambtenaar in de zin van artikel 177 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is aangemerkt, maar ook als persoon in de zin van artikel 178a Sr. Dit terwijl de wetgever artikel 178a Sr juist heeft ingevoerd voor functionarissen die niet vallen onder het ambtenarenbegrip van artikel 177 (oud) Sr. Met andere woorden, de opsteller van de tenlastelegging dient te kiezen tussen ”ambtenaar” als bedoeld in artikel 177 (oud) Sr of “persoon in openbare dienst van een volkenrechtelijke organisatie” (artikel 178a Sr).
De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een innerlijk tegenstrijdige tenlastelegging, die van wezenlijke betekenis is voor de strafrechtelijke beoordeling van het gehele ten laste gelegde feit. Er zijn immers twee hoedanigheden ten laste zijn gelegd, die elkaar uitsluiten. De rechtbank heeft op grond hiervan het gehele onder feit 1 ten laste gelegde nietig verklaard.
Slotopmerking
Dit vonnis laat zien dat de tenlastelegging in ambtelijke omkopingszaken bestudering behoeft, zowel voor de officier van justitie als de verdediging. Aan het ambtenarenbegrip bij ambtelijke omkoping is bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 17 januari 2023 ook aandacht besteed in het kader van een ander vraagstuk, te weten of een algemeen directeur/statutair bestuurder van een privaatrechtelijke rechtspersoon die zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke taken uitvoert is aan te merken als een “ambtenaar” in de zin van artikel 363, eerste lid (oud), Sr.
De Wet Bibob en gegevensverwerking – Remko Wijling
Relevantie
Op 29 maart jl. deed de Afdeling uitspraak in het hoger beroep van een Coffeeshop te Beverwijk. Dit hoger beroep richtte zich tegen i) de intrekking van een exploitatievergunning op grond van de Wet Bibob en de APV en ii) de intrekking van een gedoogverklaring. Wat deze uitspraak lezenswaardig maakt, is dat de Afdeling zich uitlaat over de gegevensverwerking door RIEC-partners en verder enkele voor de praktijk relevante punten uitgebreid bespreekt.
Samenvatting
Een aantal punten die in uitspraak van de Afdeling opvallen:
i) De Afdeling bespreekt de vraag of sprake is van een (voldoende) wettelijke grondslag voor gegevensverstrekking en verwerking tussen RIEC-partners. De Afdeling oordeelt dat nog geen brede wettelijke grondslag bestaat voor verwerking en verstrekking van persoonsgegevens binnen alle partners van het RIEC. Voor de specifieke verstrekkingen waarin het in deze kwestie om gaat, verstrekkingen tussen de Belastingdienst, het Bureau en de burgemeester, bestond echter wel voldoende wettelijke grondslag. De Afdeling wijst hierbij op de AWR en de Wet Bibob waaruit van deze wettelijke grondslag volgt. Uit de AWR volgt daarbij weliswaar een verplichting voor de Belastingdienst om bepaalde gegevens geheim te houden, maar van dit verbod kan worden afgeweken bij regeling (i.c. het Regionaal Convenant van het RIEC);
ii) De Afdeling beoordeelt vervolgens eerst de B-grond. Omdat het gaat om de exploitatie van een coffeeshop moet het daarbij gaan om feiten die vallen buiten de grenzen van wat expliciet wordt gedoogd. Feiten die binnen deze grens vallen mogen niet worden meegenomen. Volgens de Afdeling kan de B-grond standhouden gelet op – onder meer – de grote hoeveelheid aangetroffen verdovende middelen. Nu alleen de B-grond al voldoende is om tot intrekking over te gaan, komt de Afdeling niet meer toe aan een bespreking van de A-grond of de APV, en
iii) Een intrekking van een gedoogbeslissing is geen besluit en kan – behoudens uitzonderingsgevallen – niet met een besluit gelijk worden gesteld. In beginsel kan dan ook geen rechtsmiddel tegen een intrekking worden aangewend, tenzij sprake is van een uitzonderlijk geval. Tot op heden is alleen een uitzonderlijk geval aangenomen in het geval het uitlokken van handhavend optreden een (groot) risico op een vrijheidsbenemende maatregel met zich zou brengen.
Wel kan sprake zijn van zodanige samenhang tussen het intrekken van een exploitatievergunning en een gedoogbeslissing, dat sprake is van onlosmakelijke samenhang en gelijktijdige beoordeling nodig is. Houdt de intrekking van de exploitatievergunning namelijk geen stand, dit ook gevolgen heeft voor de gedoogbeslissing. Omdat de intrekking van de exploitatievergunning in dit geval standhoudt, komt de Afdeling niet meer aan de beoordeling van de gedoogbeslissing toe.
Vrees voor ernstige wanordelijkheden moet actueel zijn – Remko Wijling
Relevantie
Een burgemeester kan een woning bij noodbevel sluiten als er een ernstige vrees bestaat voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden. Deze vrees moet wel actueel zijn. Is daarvan nog steeds sprake als geruime tijd geen incidenten hebben plaatsgevonden en de woning al eerder bij noodbevel is gesloten? De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland is in de uitspraak van 24 maart 2023 van oordeel dat dit het geval is.
Samenvatting
Wat was er aan de hand? Vanwege een ernstige geweldsdreiging vanuit het criminele circuit heeft de burgemeester van Vijfheerenlanden in 2022 verschillende noodbevelen uitgevaardigd tot sluiting van een woning. Na afloop van het laatste noodbevel zijn in augustus 2022 afspraken gemaakt met de bewoners van de woning. Zij keren niet terug naar de woning zolang de dreiging actueel en hoog is. Begin 2023 lijkt deze situatie niet meer houdbaar te zijn en willen de bewoners toch terugkeren. Dit is voor de burgemeester aanleiding om een nieuw noodbevel uit te vaardigen tot sluiting van de woning omdat – in essentie – de ernstige geweldsdreiging nog steeds actueel is. Hij baseert zich daarbij op diverse rapportages van de politie.
De voorzieningenrechter volgt de burgemeester dat – ondanks het tijdsverloop en het inmiddels gedetineerd zijn van enkele betrokkenen – nog steeds sprake is van een voortdurende actuele dreiging. Kort gezegd zijn niet alle betrokkenen aangehouden en houden zij zich alleen rustig vanwege het lopende onderzoek. Aanvullende maatregelen zoals cameratoezicht zijn al getroffen maar zijn op zichzelf onvoldoende om de veiligheid te waarborgen. De sluiting valt ook verder proportioneel te noemen, nu de burgemeester ter zitting heeft verzekerd dat de bewoners niet op straat komen te staan met hun jonge kind.
Uit deze uitspraak volgt dat de factor tijdsverloop op zichzelf niet afdoet aan de actualiteit van een dreiging. Als deze dreiging nog steeds (zeer) hoog is en dit volgt ook uit rapportages van de politie, kan een situatie waarin ernstige vrees bestaat voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden lang(er) voortduren. Verder lijkt de toezegging van de burgemeester dat de bewoners en hun jonge kind niet op straat komen te staan ook van (groot) belang te zijn geweest.
Conclusie
Had deze zaak nu ook nog een andere afloop kunnen krijgen? Uiteraard valt dat lastig in te schatten, maar wat mij opvalt is dat de vraag of een noodbevel nog steeds een geschikt instrument is in het geval een dreiging structureel lijkt te zijn, niet is gesteld. Daarover valt naar mijn mening nog wel het een en ander te zeggen gelet op het toch ‘ad hoc’ karakter van een noodbevel.
Oordeel Afdeling: woningsluiting onevenredig – Olga de Vries
Op 1 maart 2023 deed de Afdeling uitspraak in een zaak van onze kantoorgenoot Remko Wijling. De Afdeling oordeelde dat een sluiting van een woning door de burgemeester van Gouda niet evenredig was. Voor de cliënt in kwestie een mooie uitspraak.
Wat deze uitspraak daarnaast opvallend maakt, zijn de omstandigheden die de Afdeling van belang acht bij de beoordeling van de evenredigheid van de sluiting. Niet alleen de kwetsbaarheid van de bewoners wordt gewogen, maar ook de mogelijkheden voor alternatieve huisvesting worden van doorslaggevend belang geacht door de Afdeling.
Los van de discussie die valt te voeren over de inspanningen die een burgemeester in dit verband al dan niet moet verrichten, illustreert deze uitspraak dat het belangrijk is om de concrete feiten en omstandigheden van het geval goed in beeld te hebben bij de besluitvorming en inzichtelijk te maken hoe die omstandigheden worden gewogen. Voor advocaten die tegen een besluit opkomen ligt uiteraard dezelfde opgave, maar dan in het kader van een bezwaar- of beroepsprocedure.
Geen concreet incident, wel een ernstig gevaar – Remko Wijling
Relevantie
Alhoewel het niet vaak gebeurt, kan een burgemeester een (bedrijfs)pand ook bij bevel sluiten als bedoeld in artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet. Wel gelden dan voorwaarden, namelijk dat de sluiting dient ter bescherming van de openbare orde en gezondheid en dat sprake is van onverwijlde spoed. Of voldaan wordt aan deze voorwaarden wordt – in beginsel – terughoudend getoetst door de rechter. Is van een dergelijke situatie ook sprake als nog geen concreet incident bij een pand heeft plaatsgevonden, maar wel sprake is van incidenten bij andere panden van dezelfde eigenaar in andere gemeenten? De voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg komt in een vonnis van 14 maart 2023 tot het voorlopige oordeel dat ook dan tot een onmiddellijke sluiting kan worden overgegaan van (i.c.) een pand in Roermond op grond van artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet.
Samenvatting
Uit de (overigens geheime) bestuurlijke rapportage volgt dat het aannemelijk is dat ook ten aanzien van het pand in Roermond incidenten zullen plaatsvinden. Daarmee is gegeven dat een bevel tot sluiting strekt tot bescherming van de openbare orde en gezondheid, ook al is nog geen sprake van een concreet incident.
Wel stelt de voorzieningenrechter dat een sluiting niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk is. Daarbij geeft de voorzieningenrechter ook een doorkijkje naar de beoordeling van een eventuele verlenging van de sluiting. De voorzieningenrechter geeft aan dat dan uitdrukkelijk aan de subsidiariteit en proportionaliteit zal worden getoetst. Of een verlengde sluiting de toets der kritiek kan doorstaan is dan ook onzeker.
Tot slot valt het – op zichzelf begrijpelijke – argument van de pandeigenaar op, namelijk dat het besluit (mogelijk door concurrenten) is uitgelokt omdat het bijna zeker is dat een pand na een incident wordt gesloten. De voorzieningenrechter overweegt wat mij betreft terecht dat dit niet afdoet aan het gevaar voor bezoekers en omwonenden als een incident zou plaatsvinden.
Geldboete de enige mogelijke straf voor een onderneming? Nee, een onderneming kan (ook) worden stilgelegd! – Laura Hinrichs
Relevantie
Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Indien een strafbaar feit wordt bewezenverklaard, dan zullen de meest voorkomende straffen de (voorwaardelijke) gevangenisstraf, de taakstraf en de geldboete zijn. Nu aan een rechtspersoon geen (voorwaardelijke) gevangenisstraf of taakstraf kan worden opgelegd, kan het beeld ontstaan dat aan een rechtspersoon slechts een geldboete kan worden opgelegd. Dit beeld is onterecht. Een rechtspersoon kan namelijk – indien de Wet op de economische delicten van toepassing is – bijvoorbeeld ook (tijdelijk) worden stilgelegd. Zo kwam de rechtbank Overijssel in een vonnis van 9 maart 2023 tot het oordeel dat de verdachte als gehele onderneming voor de duur van één jaar dient te worden stilgelegd. Een stillegging heeft vergaande gevolgen voor een onderneming.
Samenvatting
In het kort werd de onderneming verweten haar dieren niet de nodige zorg te geven, zoals vereist op grond van de geldende wet- en regelgeving. Ter motivering van de stillegging heeft de rechtbank onder meer aangegeven dat sprake is van terugkerende overtredingen (de onderneming liep nog in een proeftijd), een gebrek aan zelfinzicht, een gebrek aan realistische plannen, een zorgelijke financiële situatie en de vaststelling dat na een nieuwe controle door de NVWA niet veel was verbeterd binnen de onderneming. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het belang van het dierenwelzijn in dit geval zwaarder dient te wegen dan het belang van de onderneming, waar de onderneming in de huidige vorm haar klaarblijkelijk boven het hoofd groeit en het economische belang gezien de beperkte levensvatbaarheid door de omvang van de onderneming van de maatschap.
Slotopmerkingen
De (tijdelijke) stillegging als straf staat vaak minder scherp op het netvlies, maar kan vergaande gevolgen hebben. Het vonnis van de rechtbank Overijssel is hier een illustratie van. Dat een rechtspersoon in een zorgelijke financiële situatie verkeert, behoeft de rechtbank er dus niet van te weerhouden om de rechtspersoon alsnog stil te leggen. Dit zal niet alleen financiële gevolgen hebben, maar vermoedelijk ook tot reputatieschade leiden. Rechtspersonen dienen bij een strafzaak met betrekking tot economische of milieurechtelijke strafbare feiten bewust te zijn dat zij geconfronteerd kunnen worden met een (tijdelijke) stillegging. Dit geldt bijvoorbeeld voor een verdachte rechtspersoon waar een bedrijfsongeval heeft plaatsgevonden.
Direct toezicht en het activiteitenbesluit – Remko Wijling
Relevantie
Wanneer wordt voldaan aan het vereiste van direct toezicht als bedoeld in artikel 4.79 van het Activiteitenbesluit en artikel 4.86 Activiteitenregeling? Deze vraag lag voor bij de rechtbank Rotterdam in het kader van een verbeurde last onder dwangsom en heeft geleid tot een uitspraak van 23 februari 2023.
Samenvatting
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dordrecht stelde dat bij het bunkeren aan een motorschip geen direct toezicht was gehouden waardoor gasolie in het water was terechtgekomen. De gasolieslang was verkeerd aangesloten en direct toezicht had dit kunnen voorkomen, aldus het college.
De rechtbank stelt bij de bespreking van het beroep voorop dat de tekst van de wet en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8.86 van de Activiteitenregeling geen duidelijk antwoord geven op de vraag wat onder direct toezicht moet worden verstaan. Om toch tot een antwoord te komen bespreekt de rechtbank vervolgens de uitleg die eerder in de rechtspraak is gegeven aan het begrip direct toezicht en leidt daaruit het volgende af:
i) Direct toezicht houdt in dat de toezichthouder (i.c. de bunkerwacht) lijfelijk ter plaatse moet zijn in de directe nabijheid van het leveren van de vloeibare brandstoffen;
ii) Cameratoezicht of toezicht uit een gebouw is dus niet toegestaan;
iii) Direct toezicht met lijfelijke aanwezigheid houdt niet in dat klanten niet meer zelf mogen tanken, en
iv) Ook houdt dit niet in dat verschillende afleverzuilen niet onder toezicht van één deskundig personeelslid in gebruik mogen zijn.
Aan de hand van deze criteria komt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Volgens de rechtbank is niet vereist dat de bunkerwacht zelf tankt. Wel is vereist dat de bunkerwacht in dat geval voldoende toezicht houdt en voldoende informatie verstrekt. Uit de rapportage van de toezichthouder volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat in dit geval onvoldoende informatie is verstrekt, of dat onvoldoende is gecommuniceerd. Dat een gasolieslang onjuist is aangesloten, maakt niet dat reeds daarom onvoldoende toezicht is gehouden. Er kunnen immers meerdere redenen zijn voor deze fout en daarover is niet gerapporteerd, aldus de rechtbank.
Slotopmerking
Uit deze uitspraak volgt maar weer eens dat het ook bij de beoordeling van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd van groot belang is om vast te stellen of en waarom sprake is van een overtreding van de last en dit ook goed neer te leggen in een rapportage. Verder – en dat meer terzijde – roept de beoordeling door de rechtbank bij mij wel de vraag op of de onderliggende last onder dwangsom in rechte stand had kunnen houden als daartegen bezwaar was ingediend. Wellicht dat deze discussie bij de rechtbank dan niet nodig was geweest.