Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief maart 2017
Inhoud
1. Nederland doet niet mee aan Europees Openbaar Ministerie voor fraudezaken
2. Rechtbank Den Haag: digitaal procederen en termijnoverschrijding
3. ABRvS: terechte weigering Deken om informatie op grond van de Wob openbaar te maken
4. Raad van State: advies over verhoging boetemaximum bij overtreding Geneesmiddelenwet
5. Rechtbank Amsterdam: helder overzicht van alle criteria voor strafbaarheid van rechtspersonen en feitelijk leidinggeven
6. ABRvS: voorzichtigheid geboden bij gesprekken over buitengerechtelijke oplossing
7. Hoge Raad: wederrechtelijk verkregen voordeel en belastingheffingen
Nederland doet niet mee aan Europees Openbaar Ministerie voor fraudezaken
In juli 2013 kwam de Europese Commissie voor het eerst met het voorstel om een Europees Openbaar Ministerie voor fraudezaken (EOM) op te richten. Het doel van het EOM is het voorkomen van fraude met Europees geld en het verbeteren van de huidige, vaak inefficiënte aanpak van fraude met EU-gelden. Het voorstel is nadien op verschillende onderdelen gewijzigd. De Europese Raad heeft het meest recente voorstel voor een EOM besproken tijdens de vergadering van maart 2017. Het resultaat van deze vergadering is dat de weg vrij ligt voor nauwere samenwerking tussen zeventien EU-lidstaten die het voorstel steunen. Het voorstel zal aan het Europees Parlement voorgelegd worden voor de laatste stemming. Nederland heeft ervoor gekozen om niet deel te nemen aan de nauwere samenwerking in het EOM en onthield zijn goedkeuring in Brussel. Alhoewel het kabinet in november 2016 achter het aangepaste voorstel voor oprichting van het EOM stond, is het niet gelukt om de Tweede Kamer te overtuigen. Dit vanwege de vrees voor fors verlies van macht en invloed en de vrees dat het EOM steeds verder zal uitdijen en niet beperkt zal beperken tot fraude met Europees geld. Dat Nederland op dit moment niet deelneemt aan de nauwere samenwerking in het EOM betekent niet dat Nederland daaraan nooit zal deelnemen. Lidstaten kunnen zich desgewenst later aansluiten bij deze samenwerking. Voor meer informatie, klik hier.
Rechtbank Den Haag: digitaal procederen en termijnoverschrijding
De bestuursrechter van de rechtbank Den Haag heeft, hoewel de eiser een dag te laat was met het indienen van beroepsgronden, geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid ex art. 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om het beroep niet-ontvankelijk te verklaren vanwege het niet- tijdig indienen van de beroepsgronden. In deze zaak werd digitaal geprocedeerd op grond van KEI (Kwaliteit en Innovatie rechtspraak). De rechtbank overwoog dat het digitaal procederen zich nog in een experimentele fase bevindt en dat een deel van de advocatuur daaraan op vrijwillige basis meewerkt. Gelet op deze onverplichte testfase van het digitaal procederen in combinatie met de gewenning aan de nieuwe manier van procederen en daarmee samenhangende toegenomen kans op fouten, achtte de bestuursrechter de overschrijding van de termijn voor de indiening van de beroepsgronden met één dag verschoonbaar. Daarbij nam de rechtbank ook in aanmerking dat verweerder niet was belemmerd in zijn mogelijkheden om op de beroepsgronden te reageren en dat de duur van de procedure door de gang van zaken niet was beïnvloed. Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RBDHA:2017:2029
ABRvS: terechte weigering Deken om informatie op grond van de Wob openbaar te maken
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op 15 maart 2017 uitspraak gedaan in een zaak waar de weigering van de Deken van de Orde van Advocaten van Overijssel (Deken) om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) openbaar te maken centraal stond. De informatie waarvan openbaarmaking was verzocht had betrekking op een onderzoeksrapport over ingediende klachten tegen een advocaat, een onderzoeksrapport over ingediende klachten tegen een advocatenkantoor en het onderzoek naar het functioneren van een ander advocatenkantoor. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 30 maart 2015 heeft de Deken geweigerd onderzoeksrapporten naar aanleiding van de aangeduide klachten openbaar te maken, omdat de Wob niet van toepassing zou zijn. De rechtbank oordeelde dat de Wob niet van toepassing was op het verzoek tot openbaarmaking. De Afdeling overwoog dat de Wob als algemene openbaarmakingsregeling voor bijzondere regelingen dient te wijken indien deze regelingen zijn neergelegd in een formele wet en indien de bijzondere regeling bovendien uitputtend van aard is. De Afdeling kwam tot de slotsom dat het in de Advocatenwet geregelde toezicht op advocaten, het tuchtrechtelijke systeem en de wijze van geheimhouding en openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen van dien aard is dat het dient te worden aangemerkt als een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter, waarmee openbaarmaking van documenten die daarop betrekking hebben via de Wob niet verenigbaar is. Hieraan koppelde de Afdeling de belangrijkste overweging dat indien de Wob van toepassing zou zijn, dit ertoe zou kunnen leiden dat informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat valt voor een ieder openbaar zou moeten worden gemaakt. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan de goede werking van de Advocatenwet. Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RVS:2017:715
Raad van State: advies over verhoging boetemaximum bij overtreding Geneesmiddelenwet
De Afdeling advisering van de Raad van State (Afdeling advisering) heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel tot wijziging van de Geneesmiddelenwet in verband met technische verbeteringen en verhoging van het boetemaximum, zoals dat op 16 maart 2017 bij de Tweede Kamer is ingediend. Het wetsvoorstel verhoogt de maximale wettelijke hoogte van de bestuurlijke boete voor overtredingen van de Geneesmiddelenwet van € 450.000,- naar € 820.000,-. Als enige reden voor deze substantiële verhoging van de bestuurlijke boete noemt de toelichting bij het wetsvoorstel een motie van de Tweede Kamer. Daarin is de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) verzocht om een substantiële verhoging van de bestuurlijke boete indien een geneesmiddelenfabrikant een tekort van een geneesmiddel laat ontstaan of dat niet tijdig meldt. Een andere, inhoudelijke reden voor de verhoging wordt in de toelichting bij het wetsvoorstel niet genoemd. De Afdeling advisering heeft opgemerkt dat de genoemde motie minder ver gaat dan de toelichting bij het wetsvoorstel suggereert. Ten eerste wordt de minister van VWS in de motie verzocht om de boetenormbedragen in de beleidsregels te verhogen en niet om de wet aan te passen. Ten tweede is de motie in de context van het debat over medicijntekorten ingediend. De minister van VWS is verzocht om de verhoging van het boetenormbedrag vanwege overtreding van één specifieke verplichting uit de Geneesmiddelenwet, waardoor een tekort aan medicijnen ontstaat. De voorgestelde verhoging van de wettelijke maximumhoogte zal daarentegen gelden voor alle overtredingen van de Geneesmiddelenwet. Voor deze brede verhoging geeft de motie geen aanleiding. De Afdeling advisering concludeerde dat de motie op zichzelf onvoldoende aanleiding vormt om de voorgestelde substantiële verhoging van het boetemaximum te kunnen rechtvaardigen.
Er is ook nog een mogelijkheid dat de recentelijke wettelijke verhoging van de maximumboete in de Warenwet de aanleiding van het wetsvoorstel vormt. De Afdeling advisering merkte daarover op dat voor de voorgestelde boeteverhoging in de Geneesmiddelenwet ook in dat geval een zelfstandige inhoudelijke motivering nodig is. Aan de hand van concrete voorbeelden zou dragend moeten worden gemotiveerd dat en waarom het huidige maximum van € 450.000,- in de Geneesmiddelenwet – gelet op de huidige praktijk van de boeteoplegging op grond van de Geneesmiddelenwet – ontoereikend zou zijn. De Afdeling advisering adviseert daarom om de noodzaak van de voorgestelde verhoging zelfstandig, inhoudelijk en dragend te motiveren. Voor de volledige tekst van het advies van de Afdeling advisering en het nader rapport van de minister van VWS, klik hier.
Rechtbank Amsterdam: helder overzicht van alle criteria voor strafbaarheid van rechtspersonen en feitelijk leidinggeven
In het vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d. 14 februari 2017 (gepubliceerd op 09 maart 2017) wordt een helder overzicht gegeven van de geldende criteria voor de “strafbaarheid van rechtspersonen” en het “feitelijk leidinggeven” aan strafbare gedragingen van rechtspersonen. Dit in navolging van het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 april 2016 waarin de Hoge Raad op hoofdlijnen een verduidelijking heeft gegeven van het beslissingskader met betrekking tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid van het feitelijk leidinggeven (zie: ECLI:NL:HR:2016:733). De strafbaarstelling van feitelijk leidinggevenden is opgenomen in artikel 51 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr). Op grond van artikel 5:1 lid 3 Awb geldt ditzelfde beslissingskader voor het opleggen van bestuurlijke sancties. Immers, door de verwijzing naar artikel 51 lid 2 WvSr wordt duidelijk gemaakt dat indien een rechtspersoon een overtreding pleegt, bestuurlijke sancties, net als strafrechtelijke sancties, ook kunnen worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven, dan wel daaraan feitelijk leiding hebben gegeven.
In onderhavige zaak werd de verdachte (eigenaar van een B.V.) verweten dat hij feitelijk leiding had gegeven aan belastingfraude door het doen van onjuiste aangiften. De verdediging voerde onder andere aan dat de verdachte geen directe opdracht had gegeven tot het doen van onjuiste aangiften. De rechtbank toetste of er wel sprake was van een strafbaar feit, en of dit aan de B.V. toegerekend kon worden. Volgens de door de Hoge Raad geschetste kaders, dient deze vraag beantwoord te worden aan de hand van de leer van de redelijke toerekening. Hierbij is van belang of de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon plaats heeft gehad. De rechtbank kwam tot de slotsom dat de B.V. erover vermocht beschikken dat de gedraging zou plaatsvinden. Immers, het doen van aangifte viel binnen de normale bedrijfsvoering van de B.V. Volgens de rechtbank was de B.V. onvoldoende zorgvuldig met haar administratie omgegaan en dat leidde er toe dat zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat er een onjuiste aangifte zou worden gedaan. Vervolgens ging de rechtbank in op de vraag of in dit geval ook sprake was van feitelijk leidinggeven door de verdachte: “feitelijk leidinggeven zal vaak gaan om actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt”. Maar ook een (te) passieve rol kan een de conclusie rechtvaardigen dat feitelijk leiding is gegeven aan de verboden gedraging van de rechtspersoon, indien de verdachte bevoegd en gehouden was om iets te doen en het desondanks niet deed. Voor de feitelijk leidinggever geldt dat de verdachte op zijn minst de aanmerkelijke kans dat de verboden gedraging zich voor zou doen, heeft aanvaard. In dit geval was de verdachte niet alleen op papier leidinggevende, maar nam hij ook feitelijk beslissingen. Ondanks het feit dat hij de cijfers zelf niet controleerde, had de verdachte wel moeten opmerken dat de cijfers niet klopten en had hij daarop passend moeten handelen. De rechtbank concludeerde daarom dat de verdachte feitelijk leiding had gegeven aan het onjuist doen van de belastingaangiftes. Hierop volgde een veroordeling tot een gevangenisstraf van acht maanden. Voor het volledige vonnis, zie: ECLI:NL:RBAMS:2017:1354.
ABRvS: voorzichtigheid geboden bij gesprekken over buitengerechtelijke oplossing
De Afdeling heeft op 1 maart 2017 uitspraak gedaan in een procedure die draaide om een handhavingsbeschikking van het college van burgmeester & wethouders van de gemeente Menameradiel. Het college stelde zich op het standpunt dat de bewoning van een bedrijfspand door appellant in strijd was met het bestemmingsplan. Appellant werd derhalve onder oplegging van een dwangsom gelast om de bewoning van het bedrijfspand te staken en gestaakt te houden. Appellant voerde aan dat geen sprake was van strijd met het bestemmingsplan en dat de bewoning van het bedrijfspand onder het overgangsrecht van het bestemmingsplan viel. De Afdeling ging niet mee in dit verweer. Voorts overwoog de Afdeling dat het door appellant aangevoerde verweer geen bijzondere omstandigheden opleverde op grond waarvan handhavend optreden zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat het college van handhaving had behoren af te zien. Tot zover is deze uitspraak niet opmerkelijk te noemen.
Appellant voerde echter ook aan dat het college de bevoegdheid tot handhaving voor een ander doel heeft gebruikt dan waarvoor de bevoegdheid was verleend (verbod van détournement de pouvoir). Het college zou uitsluitend tot handhaving zijn overgegaan om daarmee te bewerkstelligen dat appellant zijn beroep tegen een verleende omgevingsvergunning voor een loods van de buren zou intrekken. De Afdeling ging over tot heropening van het onderzoek na de zitting en verzocht het college om een reactie op deze stelling van appellant. Ook verzocht de Afdeling een reactie op de stelling van appellant dat een raadslid in overleg was gegaan met het college, dat dit tot een voorstel aan appellant zou hebben geleid dat inhield dat het college het bewonen van het bedrijfspand zou gedogen, maar dat appellant niet met dat voorstel akkoord was gegaan.
Uit de na de zitting overgelegde stukken leidde de Afdeling af dat een bemiddelingspoging heeft plaatsgevonden door het betrokken raadslid teneinde deze procedure en de procedure met betrekking tot de omgevingsvergunning te beëindigen, maar dat dit uiteindelijk niet heeft geleid tot besluitvorming door het college. Tussen het raadslid en de gemachtigde van appellant is overleg gevoerd dat heeft geleid tot het voorstel dat partijen zouden berusten in de uitspraak van de rechtbank over de omgevingsvergunning en het college de handhaving tegen de bewoning van het bedrijfspand zou staken. Dat voorstel is vervolgens door het raadslid aan de burgemeester voorgelegd. De burgemeester heeft in het kader van de bemiddelingspoging de gemachtigde van appellant in een vertrouwelijk overleg te kennen gegeven dat de voorkeur zou moeten worden gegeven aan het intrekken van het beroep met betrekking tot de omgevingsvergunning, teneinde deze procedure definitief te beëindigen. Deze gang van zaken is volgens de Afdeling echter onvoldoende voor het oordeel dat het college uitsluitend tot handhavend optreden is overgegaan om te bewerkstelligen dat appellant het beroep over de omgevingsvergunning zou intrekken. Appellant slaagt er daarmee niet in om voldoende aannemelijk te maken dat sprake was van détournement de pouvoir. Indien appellant daarin wel was geslaagd, dan zou mogelijk een overtreding van het verbod van détournement de pouvoir zijn aangenomen. Voor het bevoegd gezag is aldus voorzichtigheid geboden als tijdens een handhavingsprocedure gesprekken worden gevoerd over een (integrale) buitengerechtelijke oplossing. Voor de volledige uitspraak, klik hier
Hoge Raad: wederrechtelijk verkregen voordeel en belastingheffingen
In deze zaak had zowel de Advocaat-Generaal als de verdachte cassatie ingesteld tegen een uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch d.d. 30 maart 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1180) in een ontnemingszaak. Het cassatiemiddel van de Advocaat-Generaal keerde zich allereerst tegen het oordeel van het gerechtshof dat bij de vaststelling van de hoogte van het door de betrokkene aan de Staat te betalen geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening dient te worden gehouden met de bedragen die “reeds via de belastingheffing als voordeel zijn ontnomen“. De belastingdienst had over de inkomsten die uit strafbare feiten afkomstig waren en die tot de ontnemingsvordering hadden geleid al een bedrag van € 356.085,- belasting geheven. Het gerechtshof had dat bedrag op het ontnemingsbedrag in mindering gebracht om zo een dubbele ontneming – via zowel de fiscaalrechtelijke als de strafrechtelijke weg – te voorkomen.
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel van de Advocaat-Generaal haalde de Hoge Raad allereerst zijn arrest van 17 februari 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZD0947) aan. In dit arrest overwoog de Hoge Raad, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat het fiscale mechanisme zo werkt dat er belasting is verschuldigd over wederrechtelijk verkregen voordeel en dat indien dat voordeel weer wordt ontnomen, de belastingheffing ook weer ongedaan dient te worden gemaakt. De Hoge Raad overwoog dan ook dat het fiscale mechanisme met zich brengt dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel géén rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. In de onderhavige zaak kwam de Hoge Raad tot de slotsom dat het oordeel van het gerechtshof dat de bedragen aan belastingheffing over “de inkomsten, die hebben geleid tot de onderhavige ontnemingsvordering” bij de vaststelling van de betalingsverplichting in mindering dienen te worden gebracht op het bedrag van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. De Hoge Raad ging over tot vernietiging van het arrest en verwees de zaak terug naar het gerechtshof. Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:HR:2017:429. Overigens heeft het fiscale mechanisme dat aan de orde kwam in het arrest van de Hoge Raad uit 1998 alleen betrekking op heffingen over het bedrag van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en ziet het dus niet op belastingen met een andere heffingsgrondslag (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2015:3264).