Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief mei 2022
Inhoud
1. Afspraak is niet altijd afspraak – Frank van Ardenne & Laura Hinrichs
2. De samenloop van tucht- en strafrechtprocedures – Elise van Kluijve & Samantha Bilgi
3. Geen grondentrechter bij besluiten op grond van de Huisvestingswet – Olga de Vries
4. Van slecht levensgedrag? Goede motivering is vereist – Remko Wijling
5. Verschoningsrecht in-house advocaten: van een handtekening afhankelijk – Elise van Kluijve
Afspraak is niet altijd afspraak – Frank van Ardenne & Laura Hinrichs
Column van Frank van Ardenne en Laura Hinrichs op Bijzonder Strafrecht: “Afspraak is niet altijd afspraak”.
Deze column gaat over procesafspraken die gemaakt worden tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de – thans onderbelichte en onzekere – positie van de verdachte en de advocaat, wanneer de gemaakte procesafspraken niet door de rechter worden geaccepteerd.
De samenloop van tucht- en strafrechtprocedures – Elise van Kluijve & Samantha Bilgi
Relevantie
Op 27 maart jl. verscheen in de AccountantWeek een artikel over een accountant die zowel strafrechtelijk als tuchtrechtelijk is veroordeeld. De accountant heeft in de strafzaak een jaar celstraf gekregen waarvan de helft voorwaardelijk is opgelegd. In de tuchtzaak is hij voor drie jaar doorgehaald. Omdat in de strafzaak hoger beroep is ingesteld tegen de veroordeling, loopt deze zaak nog. Hierom bleef de accountant in de tuchtprocedure zwijgen. Ondanks de toezegging van het Openbaar Ministerie dat de uitspraak van de tuchtrechter niet aan het strafdossier zou worden toegevoegd, bestond er volgens de accountant immers onvoldoende waarborg om te voorkomen dat hij zou meewerken aan zijn eigen strafrechtelijke veroordeling. Aanleiding om op de samenloop van straf- en tuchtrecht te reflecteren.
Reflectie
Deze zaak biedt een prangend voorbeeld van één van de pijnpunten die zich bij de samenloop van een strafrechtelijke vervolging en een tuchtrechtelijke procedure kunnen voordoen. Deze procedures mogen in beginsel naast elkaar lopen. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft vrij recent nog uitgelegd dat het mogelijk is dat tegen een accountant zowel een strafzaak als een tuchtzaak aanhangig wordt gemaakt, gezien het feit dat de procedures verschillende doelen dienen.1 Daar waar het strafrecht voornamelijk een punitief doel dient, beoogt het tuchtrecht vooral de kwaliteit van de accountancy te bewaken en te bevorderen.2 Het naast elkaar bestaan van een strafzaak en een tuchtprocedure wegens hetzelfde handelen of nalaten, kan in de praktijk echter wel voor principiële problemen zorgen.
Een van die meest principiële problemen heeft te maken met het zwijgrecht van een verdachte in een strafzaak. Waar een verdachte in een strafprocedure het recht heeft geen antwoord te geven op vragen, bestaat dit recht in een tuchtprocedure in beginsel niet. Zo oordeelde de Accountantskamer in een uitspraak van mei 2015 dat aan een accountant in het kader van de beoordeling van een tuchtklacht in beginsel geen zwijgrecht toekomt. Indien een accountant in de tuchtprocedure weigert te verklaren, mag de tuchtrechter daar gevolgen aan verbinden.3 Dat een beslissing van de Accountantskamer openbaar is, doet hier niet aan af: het is aan de strafrechter om te bepalen of een beslissing van de Accountantskamer in de strafprocedure zal worden betrokken.4 Het geven van openheid van zaken in de tuchtprocedure mag echter niet in conflict komen met het in het strafrecht geldende nemo-tenetur beginsel, welk beginsel inhoudt dat een verdachte niet gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling.5
De samenloop zou er in de praktijk toe kunnen leiden dat aan een verdachte in beide procedures inhoudelijk dezelfde vragen worden gesteld en hij in de tuchtprocedure verplicht wordt die vragen te beantwoorden (in zekere zin, bijvoorbeeld door het sterk in zijn nadeel te laten meewegen indien antwoorden uitblijven). In theorie zou de verklaring bij de tuchtrechter of de tuchtuitspraak waar die verklaring uit blijkt vervolgens als bewijsmiddel in de strafzaak kunnen worden gebruikt. Dit is extra bezwaarlijk in een situatie waarin het Openbaar Ministerie zowel vervolger in de strafprocedure als klager in de tuchtprocedure is en zo de antwoorden kan meeluisteren.
Dit laatste was ook het geval in de zaak tegen de zwijgende accountant. Zolang de strafprocedure liep, wenste de accountant niet te verklaren.6 Hierom heeft de accountant in de tuchtprocedure herhaaldelijk verzocht om uitstel van behandeling van de zaak. Uiteindelijk werd de tuchtzaak toch behandeld terwijl de strafzaak nog liep. Dit geval toont bij uitstek aan waarom overwogen zou moeten worden de twee procedures niet tegelijkertijd te laten lopen. Voor de positie van de beklaagde en verdachte kan het van groot belang zijn om de behandeling van de tuchtzaak aan te houden totdat er duidelijkheid is in de strafzaak of juist andersom. Hoewel dit voor de verdachte onwenselijk zou kunnen zijn in verband met de lange duur van de gehele kwestie, laat de praktijk wel zien dat dit lange wachten soms loont. Zo zijn er voorbeelden te noemen waarin een klager na afloop van de strafprocedure (ook bij een veroordeling) besloot de klacht in te trekken en een tuchtzaak dus achterwege te laten. Ook de omgekeerde situatie komt in de praktijk voor: een onherroepelijke tuchtuitspraak gevolgd door een sepotbeslissing in de strafzaak.
De kans om de procedures niet gelijktijdig te laten lopen, kreeg de accountant in dit geval niet. Ook de toezegging van het Openbaar Ministerie om de verklaringen uit de tuchtrechtelijke procedure niet in de strafzaak te gebruiken, gaf de accountant in kwestie kennelijk nog onvoldoende vrijheid om te kunnen verklaren, met alle gevolgen van dien. Ondanks deze toezegging bestond bij de accountant de vrees dat het gerechtshof dat zijn strafzaak behandelde, de tuchtrechtelijke uitspraak bij de Accountantskamer zou opvragen. De accountant had nog kunnen verzoeken om buiten aanwezigheid van anderen te worden gehoord dan wel door een buiten de procedure staande onafhankelijke persoon die vervolgens een terugkoppeling geeft in de tuchtprocedure met inachtneming van de rechten van een verdachte. Beide vormen zijn in het advocatentuchtrecht toegepast in het verleden, waarbij de lokale deken van de orde van advocaten een grote rol kreeg toebedeeld. Binnen de accountancy zou ook kunnen worden nagedacht om een persoon aan te wijzen die de beroepsgroep vertegenwoordigt, maar in een tuchtprocedure wel onafhankelijk is. Op die manier zou in (een deel van de) samenloopgevallen ook voor deze praktische oplossing gekozen kunnen worden.
Dit artikel verscheen ook recent op AccountantWeek.nl.
1 College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:857.
2 Accountantskamer 8 juli 2019, ECLI:NL:TACAKN:2019:50.
3 Accountantskamer 8 mei 2015, ECLI:NL:TACAKN:2015:54.
4 Accountantskamer 8 juli 2019, ECLI:NL:TACAKN:2019:50.
5 College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:857.
6 Accountantskamer 25 maart 2022, ECLI:TACAKN:2022:12.
Geen grondentrechter bij besluiten op grond van de Huisvestingswet – Olga de Vries
Op 18 mei 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) geoordeeld dat er geen grondentrechter is bij besluiten op grond van de Huisvestingswet. Kort en goed ging het in deze uitspraak over een geweigerde onttrekkingsvergunning voor woningvorming. Pas in hoger beroep voert appellante aan dat de onttrekkingsvergunning van rechtswege verleend zou zijn en het college van burgemeester en wethouders van gemeente Den Haag(“college”) daarom niet bevoegd was om op de aanvraag te beslissen. Het college stelt zich op het standpunt dat de grondentrechter zich ertegen verzet dat dit standpunt pas in hoger beroep wordt aangevoerd.
Onder verwijzing naar de uitspraak van 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:363, overweegt de Afdeling dat er in dit geval geen aanleiding bestaat om de grondentrechter toe te passen omdat het om een besluit gaat dat gebaseerd is op de Huisvestingsverordening en de daaraan ten grondslag liggende Huisvestingswet. In de uitspraak van 9 februari 2022 is immers gekozen om de grondentrechter alleen te hanteren binnen het omgevingsrecht en niet langer daarbuiten. Ook niet in zaken waar belangen van derden betrokken (kunnen) zijn.
Wel stelt de Afdeling onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie dat er enige beperkingen gelden voor het aanvoeren van nieuwe gronden in hoger beroep. Zo zullen gronden die uitdrukkelijk zijn prijsgegeven, buiten beschouwing worden gelaten als zij in hoger beroep (opnieuw) worden aangevoerd (onder meer ECLI:NL:CRVB:2006:AU9486 en ECLI:NL:HR:2009:BG7213. Daarnaast kan op een gegeven instemming met een door de rechter in eerste aanleg gekozen werkwijze in hoger beroep niet worden teruggekomen (ECLI:NL:RVS:2011:BP1317). Deze uitzonderingen doen zich in deze zaak naar het oordeel van de Afdeling niet voor en dus beoordeelt de Afdeling het standpunt van appellant. Deze beoordeling pakt voor appellante goed uit. Omdat het college te laat op de aanvraag heeft beslist, beschikt appellante van rechtswege over een onttrekkingsvergunning en wordt het hoger beroep gegrond verklaard.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Van slecht levensgedrag? Goede motivering is vereist – Remko Wijling
Wanneer is iemand in enig opzicht van ‘slecht levensgedrag’ als bedoeld in de Drank- en Horecawet (thans Alcoholwet)? Op die vraag geeft de Afdeling Bestuursrechtspraak antwoord in een uitspraak van 25 mei jl. In deze uitspraak zet de Afdeling niet alleen de geldende lijn in de rechtspraak uiteen, maar wordt ook een nadere invulling gegeven. Kort samengevat geldt thans het volgende kader bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘slecht levensgedrag’:
1. Het vereiste dat een leidinggevende of exploitant niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, strekt ertoe het belang van de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf te waarborgen.
2. De burgemeester heeft beoordelingsruimte bij de invulling van deze eis. Wel dient hij van geval tot geval te beoordelen en te onderbouwen waarom sprake is van ‘slecht levensgedrag’. De omstandigheden zullen namelijk van geval tot geval verschillen. Deze ruimte van de burgemeester is op zichzelf niet in strijd met het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Dat is pas het geval indien deze vrijheid op een inconsistente niet inzichtelijke wijze wordt uitgeoefend die ook overigens in strijd is met bijvoorbeeld de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.
3. Wel moet vooraf duidelijk zijn wanneer aan de eis van slecht levensgedrag is voldaan. Dat kan bij wet, maar ook op bestuurlijk niveau (beleid). Ook moeten de feiten en omstandigheden die worden meegewogen in het oordeel over het levensgedrag relevant zijn voor de exploitatie van een horecabedrijf. Die feiten en omstandigheden moeten dus verband houden met de vraag of het horecabedrijf kan worden geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat.
4. Als de voorwaarde ‘slecht levensgedrag’ niet nader is gespecificeerd bij wet of op bestuurlijk niveau moet i) worden gemotiveerd waarom de feiten en omstandigheden in het concrete geval relevant zijn voor de exploitatie van het horecabedrijf en ii) hoe een betrokkene vooraf had kunnen weten dat hij niet aan die voorwaarden voldoet.
5. Tot slot mag de toepassing van de voorwaarde van slecht levensgedrag niet verder gaan dan nodig is om te waarborgen dat wordt geëxploiteerd op een wijze die geen gevaar oplevert voor de veiligheid, de openbare orde en het woon- en leefklimaat. Geringe feiten en omstandigheden die te maken hebben met het levensgedrag mogen op zichzelf bezien niet leiden tot een weigering van een vergunning en feiten en omstandigheden die wel kunnen leiden tot het oordeel slecht levensgedrag is mogen niet gedurende een onredelijke lange periode in de weg blijven staan aan verlening van de gevraagde vergunning. De burgemeester moet dit motiveren in zijn besluit.
Verschoningsrecht in-house advocaten: van een handtekening afhankelijk – Elise van Kluijve
Relevantie
In een beschikking van 24 mei 2022 heeft de Hoge Raad algemene opmerkingen gemaakt over het verschoningsrecht van advocaten in dienstbetrekking die binnen dat dienstverband uitsluitend optreden voor die werkgever (in-house counsels). Aan in Nederland ingeschreven in-house advocaten kan – in relatie tot werkzaamheden die zij voor zijn werkgever hebben verricht – het verschoningsrecht alleen toekomen als zij over een ondertekend professioneel statuut beschikken dat hun onafhankelijkheid waarborgt.
Samenvatting
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek zijn bij een oliemaatschappij in februari 2016 documenten en gegevensdragers in beslag genomen. Daaronder bevindt zich ook correspondentie met buitenlandse advocaten die als in-house counsels bij de oliemaatschappij in dienst zijn geweest. Het bedrijf en de in-house advocaten hebben tegen deze inbeslagneming bezwaar gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, nu de correspondentie onder het verschoningsrecht van de in-house advocaten zou vallen. De rechtbank heeft beslist dat de in-house advocaten slechts een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht indien zij en het bedrijf een professioneel statuut hebben ondertekend zoals bepaald in artikel 5.12 van de door het College van Afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) opgestelde Verordening op de advocatuur (Verordening). Hieruit kan worden afgeleid dat de onafhankelijkheid van een advocaat in dienstbetrekking door de NOvA niet als vanzelfsprekendheid wordt gezien. Een ondertekend professioneel statuut zoals voorgeschreven in artikel 5.12 van de Verordening kan die onafhankelijkheid garanderen. De rechtbank heeft het verschoningsrecht van de in-house advocaten erkend, met uitzondering van een Zwitserse advocaat, aan wie krachtens Zwitsers recht gelet op de dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt.
Tegen deze beschikking hebben zowel de oliemaatschappij als het Openbaar Ministerie (OM) cassatieberoep ingesteld. Volgens de oliemaatschappij is het verschoningsrecht niet afhankelijk van het ondertekenen van een professioneel statuut of van de regels van het land waar de in-house advocaten uit afkomstig zijn. Omdat de beschikking van de rechtbank een tussenbeschikking is, staat tegen de beschikking van de rechtbank echter geen cassatieberoep open. De Hoge Raad heeft klager en het OM daarom niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep. Wel zag de Hoge Raad aanleiding een aantal algemene opmerkingen te maken over het verschoningsrecht van in-house advocaten en de reikwijdte daarvan.
Over de kring van advocaten die zich kunnen beroepen op het verschoningsrecht merkt de Hoge Raad het volgende op. Advocaten in dienstbetrekking die overeenkomstig artikel 1 van de Advocatenwet staan ingeschreven op het tableau van de NOvA kunnen een beroep doen op het verschoningsrecht als zij beschikken over een ondertekend professioneel statuut. Hetzelfde geldt voor advocaten die niet in Nederland zijn geschreven, maar wel in een andere EU of EER lidstaat of Zwitserland. Aan dit vereiste wordt ook voldaan als deze advocaat kan aantonen dat hij beschikt over een naar het recht van het land van herkomst gesloten overeenkomst met de werkgever, die dezelfde garanties biedt als het hiervoor bedoelde professionele statuut. In andere gevallen geldt dat het verschoningsrecht alleen in Nederland kan worden ingeroepen ten aanzien van werkzaamheden als advocaat, als (i) deze buitenlandse advocaat naar het recht van het land van herkomst in relatie tot de betreffende werkzaamheden verschoningsgerechtigd is, en (ii) gesteld dat die werkzaamheden in Nederland zouden zijn verricht door een in Nederland ingeschreven advocaat, het verschoningsrecht eveneens zou kunnen worden ingeroepen.
De Hoge Raad benadrukt tot slot nog het volgende over de reikwijdte van het verschoningsrecht. Dat iemand behoort tot de kring van advocaten die een beroep kunnen doen op het verschoningsrecht, betekent niet per definitie dat hem of haar daadwerkelijk een verschoningsrecht toekomt. Een advocaat komt alleen een verschoningsrecht toe met betrekking tot de wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft verkregen, dat wil zeggen wat hem is toevertrouwd in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.