Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief juni 2017
Inhoud
1. Publicatie artikel Frank van Ardenne en Renée Merkus over het verschoningsrecht
2. Bestuursrechtelijk en strafrechtelijk handhaven
2a. Frank van Ardenne over het Rotterdams “sisverbod”
2b. Het bestuursrecht wordt steeds breder ingezet voor allerhande verboden
3. Hoge Raad: overzichtsarrest over eendaadse samenloop en voortgezette handeling
4. Onderzoeksrapport “Beproefd verzet”
5. Cybersecurity, datalekken en privacy-bescherming
5a. Ernstig datalek: OM leest mee in het systeem van de rechterlijke macht
5b. Wet Meldplicht Datalekken en hoge boetes voor organisaties
5c. EU-verordening over privacy en databescherming en hogere boetes voor organisaties
6. HR: geen schending ondervragingsrecht in het vervolg van de Vidgen-zaak
7. Uitspraken van het EHRM
7a. EHRM werpt een nieuw licht op de “bis” van ne bis in idem
7b. EHRM: het stilzwijgen van een verdachte mag in samenhang met andere bewijsmiddelen aan een veroordeling ten grondslag liggen
8. Oordeel kwaliteitscommissie Bibob: overwegend positief en enkele verbeterpunten
9. De Wob en privaatrechtelijke organisaties
10. ABRvS: overzichtsuitspraak ladder voor duurzame verstedelijking
Publicatie artikel Frank van Ardenne en Renée Merkus over het verschoningsrecht
Het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht en Handhaving heeft een themanummer uitgebracht over het verschoningsrecht en heeft daarin het artikel van Frank van Ardenne en Renée Merkus gepubliceerd. Het verschoningsrecht kan worden doorbroken vanwege “zeer uitzonderlijke omstandigheden”. In het artikel wordt geïnventariseerd welke omstandigheden met betrekking tot advocaten en notarissen volgens de cassatierechter “zeer uitzonderlijk” zijn en of er sprake is van een hoge drempel voor het aannemen van deze omstandigheden.
BESTUURSRECHTENLIJK EN STRAFRECHTELIJK HANDHAVEN
Frank van Ardenne over het Rotterdams “sisverbod”
De gemeente Rotterdam is voornemens om in de Rotterdamse algemene plaatselijke verordening (APV) per 2018 een zogenaamd “sisverbod” op te nemen. Uit onderzoek van de gemeente blijkt dat 84 procent van de vrouwen tussen 18 en 45 jaar te maken heeft met straatintimidatie; 90 procent van de vrouwen past haar gedrag aan, waarvan de helft ’s avonds bepaalde plekken mijdt. Het gaat dan om gedrag waardoor vrouwen gehinderd, beledigd, gekwetst, bedreigd, of beperkt worden in hun vrijheid. Dat kan gaan om het na-sissen, uitschelden, naroepen, om seks vragen, achternalopen of in het nauw drijven van vrouwen. Om die reden is in de gemeente Rotterdam het plan opgevat om seksuele straatintimidatie strafbaar te stellen in de APV en wel per 2018. In de aanloop naar de inwerkingtreding van de beoogde maatregelen gaan Rotterdamse handhavers vanaf juli 2017 alvast extra letten op straatintimidatie. Plegers van straatintimidatie kunnen dan een waarschuwing krijgen. Rotterdam volgt daarmee de gemeente Amsterdam; in deze gemeente is de algemene plaatselijke verordening inmiddels aangepast en kan actief worden gehandhaafd op niet-naleving van het “sisverbod” (bron). Kantoorgenoot Frank van Ardenne is op 8 juni jl. geïnterviewd door RTV Rijnmond over het “sisverbod”. Het plan van de gemeente om een boete van € 4.100,- of celstraf van maximaal drie maanden op te leggen aan mannen die vrouwen na-sissen in Rotterdam, mede door inzet van een lok-buitengewoon opsporingsambtenaar, is volgens Van Ardenne voorlopig juridisch onhaalbaar. Hierbij heeft Van Ardenne bijvoorbeeld gewezen op bezwaren op inperking van grondrechten (de vrijheid van meningsuiting) op decentraal niveau, en de handhaving van een dergelijk verbod dat in de praktijk gepaard zal gaan met de nodige problemen. Voor het interview, klik hier.
Het bestuursrecht wordt steeds breder ingezet voor allerhande verboden
Dat de overheid het bestuursrecht inzet voor het bewerkstelligen van allerlei verboden, blijkt ook uit het voornemen van de minister van Justitie om motorclubs via het bestuursrecht sneller te kunnen verbieden, aldus de minister. De strafrechtelijke route via de rechter is ingewikkeld en kost veel tijd, aldus de minister. Het Openbaar Ministerie (OM) moet vooraf aantonen dat de motorclub in strijd is met de openbare orde, omdat die bijvoorbeeld structureel strafbare feiten pleegt. Het is niet genoeg als het OM met bewijzen komt tegen individuele leden; justitie moet aantonen dat de club zélf een structuur en cultuur heeft waar die criminele activiteiten uit voortkomen. Die bewijslast is zo zwaar omdat de vrijheid van vereniging sterk is verankerd in de Grondwet. In 2009 is het het OM niet gelukt om een afdeling van een andere motorclub langs deze weg te verbieden omdat het volgens de Hoge Raad niet was aangetoond dat deze club een criminele organisatie was (zie: ECLI:NL:HR:2009:BI1124). Op dit moment onderneemt het OM weer een poging om een andere motorclub te verbieden via de strafrechter. Vanwege deze hoge bewijslast in het strafrecht, en de geringe kans op succes gezien de poging van het OM in het verleden, is de minister thans voornemen om de bestuursrechtelijke bevoegdheid te creëren om zelf een motorclub te kunnen verbieden via het bestuursrecht. Dit conform het voorbeeld van Duitsland waar motorclubs al langer kunnen worden verboden door de overheid. De bewijslast blijft echter onverminderd zwaar; ook de minister kan niet zomaar om de vrijheid van vereniging heen. Het beoogde verschil is wel dat de motorclub meteen verboden kan worden en dat zo de lastige toets vooraf via de strafrechter kan worden vermeden. Na een verbod kan een club uiteraard wel in beroep gaan bij de bestuursrechter, die het verbod alsnog kan vernietigen als hier bijvoorbeeld zorgvuldigheids- of motiveringsgebreken aan kleven. Vanuit een rechtstatelijk perspectief kan hierop het nodige worden afgedongen.
Hoge Raad: overzichtsarrest over eendaadse samenloop en voortgezette handeling
In het arrest van 20 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1111) heeft de Hoge Raad een algemene beschouwing gegeven over de eendaadse samenloop en de voortgezette handeling. Deze leerstukken komen in de cassatierechtspraak zelden aan de orde vanwege een gebrek aan belang. Immers, de opgelegde straf zit meestal onder het maximum dat zou hebben gegolden als van een eendaadse samenloop of voortgezette handeling zou zijn uitgegaan. Omdat deze leerstukken in feitelijke aanleg wel van belang kunnen zijn, achtte de Hoge Raad het nuttig om ze te belichten in hun huidige betekenis. Daarbij is ook op de voor de feitenrechter bestaande ruimte tot toepassing ingegaan. De Hoge Raad merkte daarbij op dat de zeer beperkte toetsing in cassatie niet zal veranderen. De Hoge Raad overwoog dat in zijn rechtspraak over eendaadse samenloop het accent is komen te liggen op de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen. Indien de strekking uiteenloopt, is geen sprake van één feit als bedoeld in artikel 55 lid 1 Sr. Uit die rechtspraak moet volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat eenzelfde strekking een noodzakelijke voorwaarde is voor het aannemen van eendaadse samenloop. Naar huidig inzicht staat het enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. Een dergelijk uiteenlopen is evenmin een blokkade voor het aannemen van een voortgezette handeling. Voor wat betreft de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend, feitencomplex opleveren waarvan de verdachte (in wezen) één verwijt kan worden gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop neer of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”), zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Dat brengt volgens de Hoge Raad mee dat het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak. Het toetsingskader voor “één feit” als bedoeld in artikel 55 lid 1 Sr kan echter niet worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor “hetzelfde feit” als bedoeld in artikel 68 Sr.
Onderzoeksrapport “Beproefd verzet”
Eind mei 2017 werd het onderzoeksrapport “Beproefd verzet” van de procureur-generaal bij de Hoge Raad gepubliceerd. Het onderzoek zag op de naleving van de wet door het OM bij de afhandeling van het verzet tegen een OM-strafbeschikking en de mate waarin de integrale herbeoordeling door het OM en de rechterlijke beoordeling afwijken van de opgelegde strafbeschikkingen. De resultaten van het onderzoek zijn in meerdere opzichten verontrustend te noemen, aldus de procureur-generaal. Wat de schuldvaststelling betreft, vormt het hoge aantal zaken dat na verzet eindigt in een technisch sepot of in een vrijspraak volgens de procureur-generaal een serieus te nemen indicatie dat onvoldoende zorgvuldig naar het bewijs is gekeken. Het is aannemelijk dat veel van de gegeven vrijspraken na verzet het gevolg zijn van de ruimte voor twijfel die het voorhanden bewijsmateriaal laat, aldus de procureur-generaal. Daarnaast blijkt de rechter vaak lager te straffen dan het OM doet bij het uitvaardigen van de strafbeschikking. Dat kan voor een deel worden verklaard door het tijdsverloop tussen de strafbeschikking en de beoordeling door de rechter, maar er zijn ook aanwijzingen dat de rechter de tarieven die het OM hanteert te hoog vindt en dat de rechter van mening is dat het OM onvoldoende rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Tot slot zijn de doorlooptijden in CVOM-zaken (de zogenaamde Mulder-beschikkingen) ronduit dramatisch, aldus de procureur-generaal. In 76% wordt de redelijke termijn van twee jaar niet gehaald, en in de arrondissementale zaakstroom wordt de redelijke termijn in 12% van de gevallen niet gehaald.
CYBERSECURITY, DATALEKKEN, EN PRIVACY-BESCHERMING
Ernstig datalek: OM leest mee in het systeem van de rechterlijke macht
In het computersysteem van de rechterlijke macht (“Compas”) is een ernstig datalek geconstateerd. Compas wordt door magistraten gebruikt voor ernstige misdrijven die door de meervoudige kamer worden behandeld. Uitsluitend leden van de rechterlijke macht zouden toegang moeten hebben tot dit afgeschermde computer- en informatiedeel waar stukken gelezen en bewerkt kunnen worden. In mei kwam aan het licht dat justitie (per abuis) te ruime autorisatiecodes had afgegeven aan medewerkers van het OM. Hierdoor konden deze personen in het computersysteem beslissingen van de rechtbank Oost-Brabant in een groot drugsonderzoek zien nog voordat het vonnis was uitgesproken. Een strafrechter noemt het geconstateerde lek ernstig: “Hier wordt in feite het geheim van de raadkamer door het OM geschonden”. De rechtbank heeft de Autoriteit Persoonsgegevens op de hoogte gesteld van het lek. Ook is de Raad voor de Rechtspraak geïnformeerd. De Raad heeft direct alle strafrechters opdracht gegeven niet langer in Compas aan vonnissen te werken totdat het vonnis definitief gereed is. Onduidelijk is of, en zo ja welke maatregelen de Autoriteit Persoonsgegevens gaat nemen. Voor het artikel hierover, klik hier. In februari van dit jaar werd overigens ook al een ernstig datalek geconstateerd bij de rechtbank Amsterdam. In dit geval kwamen vertrouwelijke documenten in het publieke domein terecht; geheime rechtbankstukken waren bij de Telegraaf bezorgd.
Wet Meldplicht Datalekken en hoge boetes voor organisaties
De Wet Meldplicht Datalekken, die op 1 januari 2016 in werking is getreden, heeft grote gevolgen voor organisaties zowel in de publieke als in de private sector. Zodra een organisatie het vermoeden heeft van een datalek is het verplicht dit binnen 78 uur te melden bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Een datalek is een inbreuk op de beveiliging van persoonsgegevens, zoals bedoeld in artikel 13 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Bij een datalek zijn de persoonsgegevens blootgesteld aan verlies of onrechtmatige verwerking; het gaat meer specifiek om toegang tot of vernietiging, wijziging of vrijkomen van persoonsgegevens bij een organisatie zonder dat dit de bedoeling is van deze organisatie. Onder een datalek valt dus niet alleen het vrijkomen (lekken) van gegevens, maar ook de onrechtmatige verwerking van gegevens. Veel voorkomende voorbeelden van datalekken zijn een verloren of gestolen USB-stick / laptop met persoonsgegevens. Een schending van de meldplicht aan de Autoriteit Persoonsgegevens kan leiden tot forse boetes op te leggen door de toezichthouder, het College bescherming persoonsgegevens, die de nakoming van de Wbp controleert. Op dit moment ligt de maximumboete voor overtredingen van de Wbp op € 820.000,-, of 10 procent van de omzet. Voor een overtreding van de meldplicht datalekken uit de Telecommunicatiewet kan een boete worden opgelegd van maximaal
€ 900.000,- euro. Het risico op een beveiligingsincident, al dan niet bestaande uit een insider threat (een beveiligingsbedreiging die in een organisatie van binnenuit komt), en de gevolgen daarvan voor een organisatie indien privacygevoelige informatie wordt gelekt, worden nog massaal onderschat door organisaties terwijl het risico op torenhoge boetes op de loer ligt. Organisaties dienen zich dan ook meer bewust te worden van de huidige privacywetgeving en hun bedrijfsvoering daarop ook in te stellen. Een goed startpunt is het hebben van een beveiligingsbeleid en dit beleid periodiek onder de aandacht van medewerkers brengen. Ook gaan steeds meer organisaties over tot het aanstellen van een Data Protection Officer om snel te kunnen acteren in geval van een datalek, en de deadline voor het doen van de melding aan de Autoriteit Persoonsgegevens te halen.
EU-verordening over privacy en databescherming en hogere boetes voor organisaties
Organisaties dienen zich niet alleen meer bewust te zijn van de huidige privacywetgeving, maar ook van de aanstaande, strengere Europese wetgeving. Deze Europese regels zijn aanmerkelijk strenger dan de huidige Wet bescherming persoonsgegevens. In een Europese Verordening (de General Data Protection Regulation oftewel de Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming), die per 25 mei 2018 van kracht wordt, heeft grote gevolgen voor de verwerking en bescherming van persoonsgegevens binnen organisaties. Centraal staan het verkrijgen van inzicht in de verwerkingen van persoonsgegevens en datastromen en het vooraf borgen van privacy bij nieuwe producten en systemen (privacy by design en privacy by default). Ook is in deze Verordening geregeld dat organisaties transparanter moeten zijn over de manier waarop data worden verwerkt. Burgers moeten verder eenvoudiger inzage kunnen krijgen in data die op hen betrekking heeft, en zij moeten om verwijdering kunnen vragen van hun gegevens (het zogenaamde recht “om vergeten te worden”). Onder het nieuwe Europese systeem kan de Autoriteit Persoonsgegevens hogere boetes opleggen dan thans het geval is; maximaal twintig miljoen euro of 4 procent van de wereldwijde omzet van de betreffende organisatie. Het vinden van de juiste balans tussen het verwerken en van persoonsgegevens en de bescherming van privacy is één van de grootste uitdagingen van het digitale tijdperk. De tijd die organisaties thans resteert om te voldoen aan de Europese verordening over privacy en databescherming is kort, de verplichtingen zijn verstrekkend. Uit onderzoek van PwC blijkt dat slechts twaalf procent van de organisaties op dit moment helemaal voorbereid zijn op de nieuwe regels. Voor de resultaten van het periodieke Privacy Governance-onderzoek van PwC onder 327 organisaties, klik hier. Voor het interview met de voorzitter van de Autoriteit Persoonsgegevens in Het Financieele Dagblad, klik hier.
HR: geen schending ondervragingsrecht in het vervolg van de Vidgen-zaak
Nadat het EHRM in de zaak Vidgen tegen Nederland had geoordeeld dat er sprake was van een schending van het onder artikel 6 lid 1 en 3 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces en het in verband daarmee aan de verdediging toekomende ondervragingsrecht ten aanzien van belastende getuigen, had de verdachte een verzoek tot herziening ingediend. De Hoge Raad heeft dat verzoek in het arrest d.d. 4 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1782) gegrond verklaard en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Tijdens de procedure bij het gerechtshof werd de belastende getuige “M”, die bij de politie een verklaring had afgelegd maar zich daarna had beroepen op zijn verschoningsrecht waardoor de verdediging geen effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid had gehad, opnieuw gehoord. Tijdens dat verhoor kon hij zich niet meer beroepen op zijn verschoningsrecht. “M” antwoordde op veel van de vragen dat hij zich niets meer kon herinneren. Volgens het gerechtshof bracht dit op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. De omstandigheid dat deze getuige eerst na 15 jaar door de verdediging kon worden bevraagd leverde volgens het gerechtshof evenmin een inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging op. Het gerechtshof overwoog dat niet was gebleken dat de getuige weigerachtig is geweest om vragen te antwoorden. De verdediging had volgens het gerechtshof de gelegenheid gehad om de getuige te confronteren met zijn eigen eerder in het kader van deze strafzaak afgelegde verklaringen. Gelet hierop was het gerechtshof van oordeel dat de verdediging ditmaal wel het ondervragingsrecht in de zin van artikel 6 lid 3 sub d EVRM heeft kunnen uitoefenen. Het gerechtshof achtte derhalve de verklaring van “M” zoals afgelegd tegenover de politie dan ook bruikbaar voor het bewijs en veroordeelde de verdachte bij arrest van 28 oktober 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:4354). De verdachte ging daarop in cassatie. Het cassatiemiddel richtte zich tegen de verwerping van het verweer dat de verklaringen van “M” moesten worden uitgesloten van het bewijs omdat de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest om de getuige te ondervragen vanwege het feit dat “M” zich vanwege het lange tijdsverloop niets relevants kon herinneren, terwijl dat tijdsverloop het gevolg was van aan de Nederlandse autoriteiten toe te rekenen omstandigheden. De Hoge Raad oordeelde op 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1017) dat dit cassatiemiddel faalde. De Hoge Raad overwoog dat op grond van artikel 6 lid 3, aanhef en onder d EVRM de verdediging het recht heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen daadwerkelijk te ondervragen. In het algemeen geldt dat de verdediging een zodanige mogelijkheid tot het stellen van vragen aan de getuige moet worden geboden dat zij in staat is de oprechtheid en de geloofwaardigheid van de verklaring van de getuige te toetsen en aan te vechten. De enkele omstandigheid dat de getuige de vragen niet beantwoordt omdat hij onvoldoende concrete herinneringen heeft aan wat hij met betrekking tot wat aan de verdachte is tenlastegelegd heeft waargenomen of ondervonden, brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken.
UITSPRAKEN VAN HET EHRM
EHRM werpt een nieuw licht op de “bis” van ne bis in idem
Het EHRM heeft op 18 mei 2017 in de zaak Jóhanesson e.a. tegen IJsland voor het eerst het nieuwe toetsingskader voor ne bis in idem, zoals uiteengezet in de uitspraak in de zaak A en B tegen Noorwegen, toegepast. In de zaak van A en B tegen Noorwegen speelde het volgende. Uit een boekenonderzoek van de Noorse belastingdienst bleek dat A en B hadden nagelaten om inkomsten op te geven in hun belastingaangiften. De belastingdienst legde daarop aan zowel A als B een bestuurlijke boete op. Daarnaast werden A en B strafrechtelijk vervolgd, hetgeen resulteerde in een veroordeling die in hoger beroep en in cassatie in stand bleef. A en B stapten daarop naar het EHRM met de klacht dat artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM (het ne bis in idem-beginsel) geschonden was. In de procedure bij het EHRM was niet in geschil dat de bestuurlijke boete een “criminal charge” was en dat de strafvervolging en de belastingboete op hetzelfde feit zagen. De vraag was of er sprake was van cumulerende procedures (de “bis” in ne bis in idem) of dat van zodanige samenhang sprake was dat de procedures in wezen één geheel vormden. De grote kamer van het EHRM overwoog dat de bestuurlijke boete en de strafrechtelijke veroordeling voor hetzelfde feit niet in strijd zijn met het ne bis in idem-beginsel indien de procedures dusdanige samenhang vertonen dat in wezen sprake is van één procedure. Het EHRM formuleerde enkele criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of er sprake is van dusdanige samenhang: (1) in tijd en inhoud dient voldoende samenhang te bestaan tussen de procedures, (2) de procedures dienen elkaar aan te vullen in die zin dat zij andere doelen moeten dienen en andere aspecten van het gedrag bestraffen, (3) het is van belang dat voorzienbaar is dat het gedrag kan leiden tot meerdere procedures, (4) bij de strafoplegging dient rekening te worden gehouden met de eerder opgelegde sanctie en (5) de procedures dienen zodanig te zijn ingericht dat door samenwerking tussen de verschillende instanties dubbele bewijsgaring wordt voorkomen. Het EHRM oordeelde vervolgens aan de hand van deze criteria dat er voldoende samenhang tussen de strafrechtelijke procedure en de belastingprocedure bestond waardoor geen sprake was van een schending van het ne bis in idem-beginsel.
De deur naar dubbele bestraffing leek na de uitspraak in A en B tegen Noorwegen wagenwijd open te staan, maar de uitspraak in de zaak Jóhannesson e.a. tegen IJsland werp daar nu een ander licht op. In die zaak ging het om drie klagers die door de IJslandse belastingdienst waren beboet voor het nalaten van het opgeven van verschillende soorten inkomsten bij de belastingdienst. Daarnaast waren zij strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld voor diezelfde feiten. Ook zij klaagden over een schending van het ne bis in idem-beginsel en ook in deze zaak ging het om de vraag of de procedures dusdanig met elkaar samenhingen dat in wezen sprake was van één procedure. Aan de hand van de criteria die in de zaak van A en B tegen Noorwegen waren geformuleerd kwam het EHRM tot de slotsom dat er sprake was van onvoldoende samenhang tussen de fiscaalrechtelijke en de strafrechtelijke procedure. Het oordeel dat er sprake was van onvoldoende samenhang was met name gelegen in de beperkte overlap tussen de beide procedures qua tijdsverloop – negen maanden nadat de beslissingen in de belastingzaak onherroepelijk waren, werden verdachten eind 2008 in de strafzaak gedagvaard en pas jaren nadat de belastingzaak was afgerond kwam in februari 2013 de uitspraak van de cassatierechter in de strafzaak– en in de grotendeels onafhankelijke bewijsgaring en bewijsbeoordeling in de strafrechtelijke procedure. Ditmaal was er dus wel sprake van cumulerende procedures en daarmee van een schending van artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM.
EHRM: het stilzwijgen van een verdachte mag in samenhang met andere bewijsmiddelen aan een veroordeling ten grondslag liggen
Of het stilzwijgen van de verdachte aan een veroordeling ten grondslag mag liggen kwam aan de orde in de zaak Zschüschen tegen België. Zschüschen is een Nederlander die in België een bankrekening had geopend waarop hij binnen twee maanden in totaal € 75.000,- had gestort. De bank heeft daar melding van gemaakt en daarop werd Zschüschen aangemerkt als verdachte van witwassen en werd een strafrechtelijk onderzoek tegen hem gestart. In het kader van dat onderzoek had Zschüschen verklaard dat de € 75.000,- afkomstig was van werkzaamheden die hij de afgelopen vier jaar had verricht, maar nog niet had gedeclareerd. Hij weigerde echter de namen van zijn opdrachtgevers te verstrekken en zweeg daarna over de herkomst van het geld. De rechtbank in Antwerpen veroordeelde Zschüschen voor witwassen en overwoog daarbij dat hij geen concrete verklaring had gegeven over de herkomst van het geld, dat hij in Nederland registraties op zijn justitiële documentatie heeft voor druggerelateerde feiten en dat hij geen inkomen heeft in Nederland. Het vonnis van de rechtbank bleef in hoger beroep in stand. Zschüschen klaagde daarop bij het EHRM over een schending van artikel 6 EVRM. Het EHRM overwoog dat Zschüschen in eerste instantie wel iets had verklaard over de herkomst van het geld, maar dat hij daarna geen nadere informatie meer had verstrekt en is blijven zwijgen. Hij is niet onder druk gezet om een verklaring af te leggen. Het zwijgen is op zichzelf niet aangemerkt als een strafbaar feit. Het EHRM overwoog dat het feit dat de weigering van Zschüschen om een nadere verklaring voor de herkomst van het geld te geven in samenhang met andere bewijsmiddelen was gebruikt voor de vaststelling dat het geld geen legale herkomst had, op zichzelf geen inbreuk maakte op het zwijgrecht. Dit kwam eerder al aan de orde in het arrest Murray tegen het Verenigd Koninkrijk. Het EVRM verbiedt de rechters niet in de vaststelling van schuld rekening te houden met het feit dat een verdachte zwijgt, behalve als de veroordeling uitsluitend of in essentie is gebaseerd op het zwijgen van een verdachte. Dat laatste was in de zaak van Zschüschen volgens het EHRM niet het geval. De feitenrechters hebben zijn stilzwijgen ter ondersteuning van andere, indirecte, bewijsmiddelen gebruikt. Het EHRM herhaalde dat het niet onverenigbaar met een eerlijk proces is dat van verdachten wordt verwacht dat zij een verklaring geven voor hun bezittingen. Daarnaast oordeelde het EHRM dat het feit dat het gronddelict voor witwassen niet bewezen hoeft te worden geen omkering van de bewijslast betekent. Er was aldus geen sprake van een schending van artikel 6 EVRM.
Oordeel kwaliteitscommissie Bibob: overwegend positief en enkele verbeterpunten
In het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) is de kwaliteitscommissie Bibob (commissie) opgericht. Deze commissie beoordeelt de kwaliteit van de onderzoeken en adviezen die het Landelijk Bureau Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (Bureau) afgeeft. Op deze manier wordt de zorgvuldigheid van de onderzoeken en adviezen bevorderd. Uit het jaarverslag 2016 van de commissie blijkt het volgende. In 2016 is 7% van de afgegeven adviezen door de commissie beoordeeld. Het oordeel van de commissie is overwegend positief. Volgens de commissie voldoen de onderzoeken van het Bureau in het algemeen aan een hoge mate van zorgvuldigheid. Het onderzoek wordt doorgaans deskundig en uitvoerig verricht en in het gros van de gevallen zijn de juiste onderdelen uit het onderzoek geselecteerd om in het advies terug te laten komen. Adviezen worden verder goed onderbouwd en de consistentie van de verschillende onderdelen die terugkomen in een advies is doorgaans voldoende aanwezig, waardoor de Bibob-adviezen over het algemeen juridisch houdbaar zijn. Een ander positief punt is dat het Bureau actief contact onderhoudt met de bestuursorganen, en waar nodig bereid is een gegeven advies nader toe te lichten of op een andere manier de nodige nazorg te leveren. De commissie stipt ook enkele verbeterpunten aan. Om te beginnen zou er meer aandacht besteed kunnen worden aan de rol van het Bureau. Duidelijker zou moeten worden aangegeven dat het Bureau adviseert over een toekomstig handelen op basis van gegevens uit het verleden. Bovendien moet duidelijk worden gemaakt waarom de Wet Bibob in een concreet geval de meest geschikte handhavingswijze is. Er zou meer nagegaan moeten worden of andere handhavingsmogelijkheden dan de Wet Bibob niet passender zijn in een concreet geval. Daarnaast kan de klantvriendelijkheid en leesbaarheid van de adviezen worden verbeterd. De commissie doet op dit punt een concrete aanbeveling: in de conclusie zouden expliciete verwijzingen naar de vindplaatsen van de gebruikte informatie opgenomen kunnen worden. De onderbouwing van de conclusie wordt op deze manier inzichtelijker gemaakt. Tot slot raadt de commissie aan om een uniforme (digitale) dossieropbouw aan te houden. Voor het complete jaarverslag 2016 van de commissie, klik hier.
De Wob en privaatrechtelijke organisaties
De Wet openbaarheid van bestuur (Wob) maakt het mogelijk dat documenten worden opgevraagd bij (zowel a- als b-)bestuursorganen. Onder de term a-organen vallen de organen van publiekrechtelijke rechtspersonen. B-organen zijn andere personen of colleges die bij wettelijk voorschrift met enig openbaar gezag zijn bekleed. In zijn uitspraak van 24 mei 2017 oordeelde de Afdeling dat NMi Certin B.V. een b-orgaan is, en dat via de Wob documenten kunnen worden opgevraagd bij deze entiteit. Oorspronkelijk werden de bevoegdheden van NMi Certin uitgeoefend door het Nederlands Meetinstituut NMi N.V. (thans: NMi B.V.). Het betreft hier de bevoegdheid om snelheidscontrolemeters van de politie te onderzoeken en om vervolgens, indien aan de gestelde eisen is voldaan, een verklaring af te geven ex artikel 22 Besluit bewapening en uitrusting politie juncto artikel 1 Regeling meetmiddelen politie. Een snelheidscontrolemeter mag zonder dat een dergelijke verklaring is afgegeven niet worden gebruikt. Dit brengt de Afdeling tot de conclusie dat de betreffende bevoegdheid als publiekrechtelijk kan worden bestempeld, waardoor het Nederlands Meetinstituut NMi als b-orgaan kwalificeert. De Afdeling merkt op dat de minister van Economische Zaken ermee heeft ingestemd dat deze bevoegdheid thans door NMi Certin wordt uitgeoefend. Het feit dat de bevoegdheid inmiddels in handen is van NMi Certin, leidt tot de conclusie dat ook NMi Certin als b-orgaan moet worden aangemerkt en dat de Wob ook op haar van toepassing is. Het gegeven dat via de Wob ook documenten kunnen worden opgevraagd bij privaatrechtelijke organisaties is niet nieuw. Wel laat de uitspraak zien dat bestuursorganen niet altijd beseffen dat ze een bestuursorgaan zijn. Voor de volledige uitspraak, klik hier
ABRvS: overzichtsuitspraak ladder voor duurzame verstedelijking
De Afdeling heeft op 28 juni 2017 in een uitspraak de hoofdlijnen uiteengezet van zijn rechtspraak over de eisen waaraan een bestemmingsplan, dat een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt, moet voldoen. De ladder voor duurzame verstedelijking is neergelegd in het Besluit ruimtelijke ordening (Bro). In artikel 3.1.6. lid 2 Bro zijn eisen opgenomen waaraan een bestemmingsplan moet voldoen als dat een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt. Nieuwe stedelijke ontwikkelingen, zoals bedrijventerreinen, woonwijken, maar ook hotels, ziekenhuizen en recreatieparken kunnen ingrijpende gevolgen hebben voor de omgeving. Daarom is het noodzakelijk dat in een bestemmingsplan, maar ook in een inpassingsplan van rijk of provincie of bij het verlenen van een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan, nadrukkelijk wordt stilgestaan bij de vraag of er behoefte is aan een nieuwe stedelijke ontwikkeling. Over de toepassing van de “ladder” heeft de Afdeling in de afgelopen jaren veel uitspraken gedaan. Per 1 juli 2017 wordt het Bro gewijzigd. Met deze aanpassing worden drie leden van artikel 3.1.6 Bro gewijzigd. In deze leden worden eisen gesteld aan de toelichting bij een bestemmingsplan dat een nieuwe stedelijke ontwikkeling mogelijk maakt. Het nieuwe derde lid maakt het mogelijk dat bij bestemmingsplan kan worden bepaald dat de beschrijving van de behoefte aan een nieuwe stedelijke ontwikkeling en een motivering als bedoeld in het tweede lid eerst wordt opgenomen in de toelichting bij het wijzigings- of het uitwerkingsplan als bedoeld in dat artikel. De aangebrachte wijzigingen hebben, blijkens de Nota van Toelichting (Stb 2017, 182), als doel de ladder te vereenvoudigen, zodanig dat de in de praktijk ervaren knelpunten worden opgelost en de onderzoekslasten worden verminderd, maar wel met behoud van de effectiviteit van de ladder. Met deze wijzigingen is niet beoogd het doel van de regeling te wijzigen. Een deel van de omvangrijke rechtspraak van de Afdeling blijft dus ook na 1 juli 2017 van belang. De hoofdlijnen van die rechtspraak zijn in deze overzichtsuitspraak opgenomen in rechtsoverwegingen 1 tot en met 12.8.