Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief juli 2017
Inhoud
1. ABRvS: bewijsrecht bij bestuurlijke boetes
2. Hoge Raad: (bijkomende) voorwaarden voor strafbaarheid ex artikel 5 lid 1 Brzo 1999
3. Korošec en het nationaal toetsingskader bij eigen medisch deskundige van de overheid
4. Hoge Raad: art. 74 AWR ook van toepassing op feitelijk leidinggevende
5. Cyber Security Raad: ernstig tekort cybersecurity-informatie in bedrijfsleven
6. Strafrechtelijke immuniteit voor gemeente Zoetermeer?
7. ABRvS: verzamelen en gebruiken van ANPR-gegevens zonder wettelijke grondslag
8. Hoge Raad: de unus testis-regel en schakelbewijs
9. De Wob en het recht op overheidsinformatie ex art. 10 EVRM
10. Getuigenbewijs
10a. Hoge Raad: overzichtsarresten motivering van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen
10b. Hoge Raad: voorzichtigheid geboden bij het afzien van het horen van getuigen
11. Transactie en vervolgingen n.a.v. onderzoek belastingfraude nieuw kantoorpand
12. Wetsvoorstel modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer
ABRvS: bewijsrecht bij bestuurlijke boetes
Op 5 juli 2017 heeft de Afdeling twee uitspraken gewezen in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Een Roemeens bedrijf dat activiteiten verrichtte voor een Nederlandse scheepswerf liet de werkzaamheden uitvoeren door 64 Roemeense vreemdelingen. Beide bedrijven kregen van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een boete van € 512.000,- opgelegd, omdat voor deze vreemdelingen geen werkvergunningen waren verleend. De bedrijven ontkenden niet dat de betreffende werkzaamheden door de vreemdelingen waren verricht. Zij stelden zich wel op het standpunt dat in deze situatie geen werkvergunningen waren vereist, omdat het ging om ‘grensoverschrijdende dienstverlening’. Indien dat het geval is, is het aanvragen van een werkvergunning niet nodig. Bij het oordeel of daarvan sprake is, zijn de boeterapporten en de daarbij gevoegde verklaringen leidend. De bewijsgaring en de documenten moeten wel voldoen aan bepaalde juridische eisen. De voorzitter van de Afdeling heeft op dit punt een aantal vragen gesteld aan staatsraad advocaat-generaal Keus, die op 12 april 2017 een conclusie heeft uitgebracht waarin hij de vragen van de Afdeling beantwoordt. Het gaat onder meer om vragen over de juridische eisen die aan een boeterapport moeten worden gesteld, het inschakelen van een tolk bij verhoren, de ondertekening van verklaringen, het zwijgrecht en de cautie, en het toepassen van de bestuurlijke lus in bestuurlijke boetezaken. Met betrekking tot het vergaren van nader bewijs na afronding van het onderzoek en de bestuurlijke lus komt A-G Keus tot de volgende conclusie. Het moet toelaatbaar worden geacht dat een bestuursorgaan nadat het onderzoek is afgerond nader bewijs vergaart en dit aan de boeteoplegging ten grondslag legt. Nadat het besluit is gevormd ligt dit anders. Indien het in die fase tot gevolg heeft dat de redelijke termijn wordt overschreden, dat de verdedigingsrechten worden geschaad of strijd ontstaat met de eisen van een goede procesorde, zal het inbrengen van nieuwe bewijsmiddelen ontoelaatbaar zijn. A-G Keus acht ook het toepassen van de bestuurlijke lus in boetezaken niet per definitie uitgesloten. Wel moet het gebruik hiervan dan worden getoetst aan dezelfde factoren als hierboven weergegeven. De conclusie van A-G Keus wordt door de Afdeling in beide boetezaken op hoofdlijnen gevolgd. De Afdeling concludeert uiteindelijk dat er geen duidelijk beeld uit de boeterapporten en de verklaringen naar voren komt. Er bestaat daarom twijfel over de vraag of sprake is van ‘grensoverschrijdende dienstverlening’. De minister heeft derhalve niet voldaan aan de bewijslast die bij punitieve bestuurlijke sancties op het bestuursorgaan rust. Nu niet voldaan is aan de bewijslast, dient aan de bedrijven het voordeel van de twijfel te worden gegund. Klik hier voor de uitspraak inzake het Roemeense bedrijf, en klik hier voor de uitspraak inzake de Nederlandse scheepswerf.
In een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 3 juli 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:204) gaat het – onder andere – om de vraag of de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een tweede kans moest krijgen om nader bewijs te leveren om dat bewijs aan de opgelegde boetes ten grondslag te leggen. Het CBb zag geen aanleiding voor toepassing van de bestuurlijke lus ex artikel 8:51a Awb teneinde ACM in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren. Hiertoe achtte het CBb doorslaggevend 1) de fundamentele aard van de in het reeds aangedragen bewijs door de ACM geconstateerde gebreken, 2) nader onderzoek dat aanzienlijke tijd zou kosten, en 3) de procedure die al lang duurde. De ACM krijgt van het CBb dus geen tweede kans.
Hoge Raad: (bijkomende) voorwaarden voor strafbaarheid ex artikel 5 lid 1 Brzo 1999
De Hoge Raad heeft in een arrest van 4 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1279) uitleg gegeven over artikel 5 lid 1 van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (Brzo 1999). Aan de verdachte was ten laste gelegd dat zij als werkgever niet alle maatregelen had getroffen die nodig waren om zware ongevallen te voorkomen en/of de gevolgen daarvan voor mens en milieu te beperken. In de tenlastelegging stond het incident beschreven waar de verdenking op was gebaseerd. In hoger beroep overwoog het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat voorafgaand aan de vraag of verdachte redelijkerwijs alle maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een zwaar ongeval, de vraag dient te worden beantwoord of het beschreven incident had kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval. Omdat de omstandigheden rondom het incident dusdanig onduidelijk waren gebleven, kon volgens het gerechtshof niet worden bewezen dat bij het incident een reële kans op een zwaar ongeval is geweest, waardoor ernstig gevaar voor de gezondheid van de mens of voor het milieu had kunnen ontstaan. Het gerechtshof sprak de verdachte daarom vrij. Het Openbaar Ministerie (OM) stelde vervolgens cassatieberoep in. Het cassatiemiddel hield onder meer in dat het gerechtshof de grondslag van de tenlastelegging had verlaten doordat het een onjuiste uitleg had gegeven aan artikel 5 lid 1 Bzro 1999. De Hoge Raad gaf het OM daarin gelijk, onder de overweging dat in de tekst van het artikel en uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Brzo geen aanknopingspunten te vinden zijn voor het stellen van de bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid inhoudende dat het incident had kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval. Een dergelijke uitleg zou ook tekortdoen aan het doel en de strekking van de bepaling zoals die naar voren komt uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Brzo 1999. De Hoge Raad overwoog hierbij dus nadrukkelijk dat het niet vereist is dat een zwaar ongeval moet hebben plaatsgevonden of dat een incident had kunnen uitgroeien tot een zwaar ongeval. Dat in de tenlastelegging een concreet incident wordt genoemd maakt dat niet anders.
Korošec en het nationaal toetsingskader bij eigen medisch deskundige van de overheid
De Centrale Raad van Beroep (CRvB) en de Afdeling hebben een toetsingskader ontwikkeld voor zaken waarin de overheid een beroep doet op een advies van een eigen medisch deskundige. Op 30 juni 2017 deed zowel de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2017:2226) als de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2017:1674) een relevante uitspraak. In de uitspraak van de CRvB ging het om medische rapporten die waren opgesteld door verzekeringsartsen van het UWV. In de uitspraak van de Afdeling betrof het een vreemdeling die de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie had verzocht om zijn uitzetting vanwege gezondheidsproblemen op te schorten. Om dit verzoek te kunnen beoordelen vroeg de staatssecretaris om advies bij het Bureau Medische Advisering (BMA) van de Immigratie- en Naturalisatiedienst. Het verzoek van de vreemdeling werd vervolgens afgewezen. In beide zaken speelt het arrest Korošec van het EHRM d.d. 8 oktober 2015 (ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212) een grote rol. Uit dit arrest volgt dat een partij compensatie moet worden geboden indien deze partij zich in een nadeligere positie bevindt dan zijn wederpartij. In de zaak voor de Afdeling werd gesteld dat de artsen van het BMA partijdig zijn en dat een onafhankelijke deskundige om advies had moeten worden gevraagd. Vervolgens lag de vraag voor hoe omgegaan moet worden met gevallen waarin de overheid een beroep doet op een advies van een eigen medisch deskundige; in deze gevallen de BMA- en UWV-artsen. Het toetsingskader dat hierop is ontwikkeld, bestaat uit drie stappen. Ten eerste moet de bestuursrechter de zorgvuldigheid en inzichtelijkheid van het betreffende advies beoordelen. De volgende stap houdt in dat moet worden nagegaan of er equality of arms bestaat tussen de burger en het overheidsorgaan op het gebied van het aandragen van bewijsmateriaal. Dit houdt in dat er evenwicht moet zijn in de kansen en mogelijkheden van de overheid en de burger. Als dit evenwicht ontbreekt, moet dit door de bestuursrechter worden hersteld (derde stap). Een aangewezen manier om het ontbrekende evenwicht te herstellen is door het benoemen van een onafhankelijke deskundige door de bestuursrechter. Indien ervoor wordt gekozen geen onafhankelijke deskundige te benoemen, moet de bestuursrechter deze keuze motiveren.
Hoge Raad: art. 74 AWR ook van toepassing op feitelijk leidinggevende
Op 4 juli 2017 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2017:1229) over de reikwijdte van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het OM had een ontnemingsvordering ingediend tegen een natuurlijk persoon die was veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrifte (artikel 225 WvSr), en voor het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk onjuist doen van aangifte, terwijl het feit er toe strekte dat te weinig belasting wordt geheven (art. 69 AWR). Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had de ontnemingsvordering afgewezen en had daartoe overwogen dat in artikel 74 AWR is bepaald dat er geen ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. Dat betekende volgens het gerechtshof dat met betrekking tot eventueel financieel voordeel dat de veroordeelde zou hebben genoten door het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften, geen ontnemingsmaatregel kon worden opgelegd. Het OM stelde hierop cassatieberoep in. Aan het ingediende cassatiemiddel lag de stelling ten grondslag dat artikel 74 AWR alleen geldt ten opzichte van de rechtspersoon die zich aan belastingfraude heeft schuldig gemaakt en daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Artikel 74 AWR zou niet voor de natuurlijke personen gelden, die aan de door de rechtspersoon gepleegde verboden gedraging leiding hebben gegeven en van het door de rechtspersoon gepleegde fiscale delict financieel hebben geprofiteerd, aldus het cassatiemiddel. De Hoge Raad oordeelde dat die opvatting onjuist is en verwierp dientengevolge het cassatieberoep.
Cyber Security Raad: ernstig tekort cybersecurity-informatie in bedrijfsleven
De Cyber Security Raad (CSR) is een nationaal en onafhankelijk adviesorgaan van het kabinet en zet zich in om de cybersecurity in Nederland te verhogen. Om dit te bereiken geeft zij onder andere adviezen af op het gebied van cybersecurity. Door een onderzoek naar de cybersecurity binnen het bedrijfsleven in Nederland ontdekte de CSR dat er sprake is van een ernstig informatietekort waar het gaat om cybersecurity. Voor het rapport van de CSR, klik hier. Hoewel de rijksoverheid en organisaties in de vitale infrastructuur onderling cruciale informatie uitwisselen, wordt er in het grootste deel van het bedrijfsleven onvoldoende aandacht geschonken aan cybersecurity. Het tekort aan informatie wordt grotendeels veroorzaakt door het feit dat veel ondernemingen niet zijn aangesloten op de structuur waarbinnen zij cybersecurity-informatie tot zich kunnen nemen. Daardoor kunnen deze bedrijven zich slecht verweren tegen cybercrime en vormen zij een eenvoudig doelwit voor cybercriminelen. Ook de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid concludeert dat de overheid, het bedrijfsleven en burgers kwetsbaar zijn voor digitale aanvallen. De CSR pleit daarom voor een landelijke informatievoorziening. Dit stelsel zou moeten worden ingericht om ervoor te zorgen dat overheden en ondernemingen informatie met elkaar kunnen uitwisselen. Dit zal de samenwerking eenvoudiger maken en de weerbaarheid van het bedrijfsleven tegen cybercrime vergroten. Indien bij een onderneming kennis en expertise op het gebied van cybersecurity ontbreekt, kan het oprichten van een Digital Trust Centre (DTC) uitkomst bieden. Hiermee alleen kan echter niet worden volstaan indien het streven is om het bedrijfsleven digitaal veiliger te maken. Het is tevens van groot belang dat het hele stelsel van informatie-uitwisseling wordt heringericht. In dit kader kan ook worden gewezen op de wens van de Rotterdamse haven om een meldingsplicht voor bedrijven die daar gevestigd zijn in te voeren. Bedrijven worden dan verplicht een melding te doen indien zij kampen met een aanval op hun digitale systeem. Voor meer informatie hierover, klik hier.
Strafrechtelijke immuniteit voor gemeente Zoetermeer?
Een onderneming, gevestigd te Zoetermeer, stootte tussen 2004 en 2009 als gevolg van kapotte filters te veel ethyleenoxide uit, een kankerverwekkende stof. De activiteiten van de onderneming bestonden uit het reinigen van kleding en medische apparatuur. Het OM ging over tot dagvaarding van de onderneming en twee leidinggevenden wegens de te hoge uitstoot van ethyleenoxide. Een bijzonderheid in deze zaak is dat tevens de gemeente Zoetermeer door het OM voor de rechter is gedaagd. De gemeente wordt ervan verdacht op de hoogte te zijn geweest van het feit dat de onderneming een te hoge concentratie ethyleenoxide uitstootte, maar dat niet is ingegrepen. Volgens de officier van justitie heeft de gemeente jarenlang geen actie ondernomen. De raadsman van de gemeente heeft gepleit voor niet-ontvankelijkheid van het OM, omdat de gemeente strafrechtelijke immuniteit zou bezitten. De rechtbank is van oordeel dat over die kwestie pas kan worden geoordeeld als de zaak inhoudelijk wordt behandeld. Het betoog van de raadsman dat reeds zonder kennisname van de processtukken moet worden overgegaan tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, snijdt volgens de rechtbank geen hout. De inhoudelijke behandeling van de zaak staat gepland op 22 en 23 januari 2018. Daarna zal de rechtbank beslissen over de vraag of de gemeente al dan niet mag worden vervolgd voor het nalaten. Voor meer informatie, klik hier.
ABRvS: verzamelen en gebruiken van ANPR-gegevens zonder wettelijke grondslag
Op 26 juli 2017 deed de Afdeling een uitspraak (ECLI:NL:RVS:2017:2008) in het kader van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Appellant had op grond van artikel 35 Wbp verzocht om de hem betreffende ANPR-gegevens, het kenteken van een voertuig en de plaats, de datum en het tijdstip van een in het verkeer gemaakte foto, te verwijderen. Volgens appellant berustte het handelen van de Belastingdienst bij het opslaan van deze gegevens, niet op een wettelijke grondslag. Volgens de staatssecretaris van Financiën bestaat is wel degelijk een grondslag voor het verwerken van deze gegevens door de Belastingdienst aanwezig, en wel in artikel 2 lid 1 van de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003. De Afdeling overweegt op basis van artikel 8 EVRM dat iedere inbreuk op iemands persoonlijke levenssfeer, waarvan in dit geval sprake is, in ieder geval moet berusten op een wettelijke grondslag (‘in accordance with the law’). Deze grondslag moet bovendien aan diverse kwaliteitseisen voldoen, de inbreuk moet een bepaald belang dienen en de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. De door de staatssecretaris aangedragen grondslag uit de Uitvoeringregeling Belastingdienst 2003 is volgens de Afdeling ‘geen voldoende precieze wettelijke grondslag’. Dat artikel bepaalt slechts in het algemeen wat de taak van de Belastingdienst is. Voorgaande heeft tot gevolg dat de ANPR-gegevens van appellant moeten worden verwijderd. Los van de concrete juridische merites in deze zaak, is deze uitspraak van belang omdat door de Afdeling wordt onderstreept dat aan elk overheidsoptreden een wettelijke regeling ten grondslag moet liggen. Bij gebreke hiervan, kan dit grote gevolgen hebben voor het overheidsoptreden.
Hoge Raad: de unus testis-regel en schakelbewijs
De Hoge Raad wees op 4 juli 2017 een arrest over de unus testis-regel (één getuige is geen getuige) in verband met schakelbewijs (ECLI:NL:HR:2017:1216). Aan verdachte waren drie feiten ten laste gelegd. De rechtbank Noord-Nederland had verdachte van alle feiten vrijgesproken vanwege onvoldoende steunbewijs. Het OM ging vervolgens in hoger beroep. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ging wel over tot veroordeling van de verdachte (ECLI:NL:GHARL:2016:3793). Het gerechtshof constateerde dat de vermeend slachtoffers niet kunnen verklaren over elkaars misbruik bij gebrek aan wetenschap destijds. In tegenstelling tot de rechtbank, was het gerechtshof echter wel van oordeel dat de aangifte van de één in dit geval dient als steunbewijs voor de aangifte van de ander. Het gerechtshof overwoog daartoe dat de omstandigheid dat er sprake is van twee afzonderlijke, betrouwbaar geachte aangiftes van soortgelijke, zo niet identieke delicten tegen dezelfde verdachte in deze zaak tot geen andere conclusie kan leiden dan dat deze elkaar over en weer, niet alleen in feitelijke, maar ook in bewijstechnische zin, ondersteunen. Op grond daarvan kon niet worden gesproken van slechts een bron. De evidente samenhang tussen beide bronnen zou daarmee ten onrechte worden miskend, aldus het gerechtshof. De verdachte stelde cassatieberoep in en klaagde dat de unus testis-regel was geschonden. De Hoge Raad herhaalde allereerst de standaardoverweging dat het tweede lid van artikel 342 WvSv, waarin de unus testis-regel is neergelegd, strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. Voorts herhaalde de Hoge Raad dat de vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 WvSv is voldaan zich niet in algemene zin laat beantwoorden, maar een beoordeling van het concrete geval vergt. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing daarvan, maar kan slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beoordelen van concrete gevallen. Daarbij merkte de Hoge Raad op, onder verwijzing naar het arrest ECLI:NL:HR:2010: BM2452, dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 WvSv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is nader heeft gemotiveerd. In dit geval kon volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat de tot bewijs gebezigde verklaring van een van de vermeend slachtoffers met betrekking tot feit 1, en de verklaring van het andere vermeend slachtoffer met betrekking tot feiten 2 en 3 onvoldoende steun vinden in het overige bewijsmateriaal. Van schending van de unus testis-regel was daarom geen sprake. Voor de lezenswaardige conclusie van Advocaat-Generaal E.J. Hofstee waarin dieper wordt ingegaan op de unus testis-regel en schakelbewijs, zie: ECLI:NL:PHR:2017:578.
De Wob en het recht op overheidsinformatie ex art. 10 EVRM
Het arrest Magyar Helsinki Bizottsag t. Hongarije, door het EHRM gewezen op 8 november 2016, heeft ervoor gezorgd dat er een nieuwe discussie is ontstaan omtrent de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). In dit arrest oordeelde het EHRM dat er onder omstandigheden een recht op toegang tot overheidsinformatie kan voortvloeien uit artikel 10 EVRM, het artikel waarin de vrijheid van meningsuiting is neergelegd. Het recht op toegang tot overheidsinformatie is in bepaalde gevallen noodzakelijk om te kunnen spreken van het effectief genieten van de vrijheid van meningsuiting uit artikel 10 EVRM. Het Nederlandse recht biedt, zoals bekend, reeds openbaarheidsmogelijkheden via de Wob. Kan het EVRM-openbaarheidsrecht hier iets aan toevoegen of komt de openbaarheid die kan worden gevraagd via de Wob overeen met de openbaarheid die het EHRM voor ogen heeft? De Afdeling heeft sinds het arrest van het EHRM nog geen uitspraken gedaan op dit gebied, waardoor niet kan worden beoordeeld hoe het arrest door de Afdeling wordt geïnterpreteerd en in hoeverre het arrest gevolgen heeft voor de rechtspraktijk van de Afdeling. Het valt echter niet uit te sluiten dat de bescherming die voortvloeit uit artikel 10 EVRM verder reikt dan de bescherming die de Wob biedt. De Wob kent immers weigeringsgronden met een absoluut karakter (artikel 10 lid 1 Wob) en het ‘voorondersteld belang’ van openbaarheid. Bovendien kunnen persoonlijke beleidsopvattingen anoniem worden weergegeven (artikel 11 Wob) en heeft de Wob een beperkte reikwijdte. Mogelijk kunnen deze aspecten, gelet op de recente Europese rechtspraak, niet in alle gevallen stand houden. Zo wordt bijvoorbeeld beargumenteerd dat de Wob op dit moment niet EVRM-proof is, en zou een wijziging van de Wob daarom aangewezen zijn. Het wachten is nu op rechtspraak van de Afdeling.
Getuigenbewijs:
Hoge Raad: overzichtsarresten motivering van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen
Op 4 juli 2017 heeft de Hoge Raad twee overzichtsarresten (ECLI:NL:HR:2017:1015 en ECLI:NL:HR:2017:1219) gewezen over de motivering van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen. De Hoge Raad overwoog in beide arresten onder het kopje ‘aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwingen’ dat, mede naar aanleiding van recente rechtspraak van het EHRM zoals de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland d.d. 15 december 2015 (nr. 9154/10), de vraag is gerezen hoe de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige zich verhouden tot het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces. De Hoge Raad stelde voorop dat op grond van artikel 6 EVRM de verdediging aanspraak heeft op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen, maar dat artikel 6 EVRM een verdachte niet een onbeperkt recht om getuigen te doen horen biedt. De Hoge Raad overwoog voorts dat indien voor de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft bestaan om een getuige te (doen) ondervragen, het gebruik van een door die getuige afgelegde verklaring in strijd kan komen met artikel 6 EVRM. De Hoge Raad verwijst hierbij naar de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland voor de (verhouding en samenhang tussen de) deelvragen die van belang zijn voor de beantwoording van de hoofdvraag of door het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs artikel 6 EVRM is geschonden. Tevens haalde de Hoge Raad het overzichtsarrest van 1 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1496) aan waarin de Hoge Raad de motiveringseisen voor verzoeken tot het horen van getuigen globaal uiteen heeft gezet. Voorts overwoog de Hoge Raad in zijn rechtspraak dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal inhoudende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt. Dit uitgangspunt geldt echter slechts voor zover het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd. Met betrekking tot het recht op een eerlijk proces memoreerde de Hoge Raad dat in de recente rechtspraak van het EHRM ter zake van het ondervragingsrecht de nadruk ligt op de toetsing van de “overall fairness of the trial”, mede aan de hand van een aantal door het EHRM geformuleerde met elkaar samenhangende deelvragen zoals weergegeven in de EHRM-uitspraak inzake Schatschaschwili tegen Duitsland. Daarbij is beslissend of het strafproces als geheel beschouwd eerlijk is verlopen en die uiteindelijke balans kan pas achteraf worden opgemaakt.
Voorts overwoog de Hoge Raad dat bij het betrekken van de rechtspraak van het EHRM bij de uitleg van de regels over het oproepen dan wel horen van daartoe door de verdediging opgegeven getuigen, in ogenschouw dient te worden genomen dat de nationale rechter tijdens de behandeling van de strafzaak al beslissingen moet nemen over het oproepen en het horen van getuigen. Daarom is de Hoge Raad van oordeel dat voor het Nederlandse strafproces geldt dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van dat verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. Deze motiveringsplicht draagt voorts eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces kan betrekken bij de beoordeling van het verzoek. De aan het verzoek te geven motivering dient volgens de Hoge Raad een toelichting te omvatten waarom het horen van de getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 WvSv te nemen beslissing. Artikel 6 lid 3 sub d EVRM verzet zich er volgens de Hoge Raad niet tegen dat die eis wordt gesteld. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat het voor de eisen die worden gesteld aan een verzoek tot het horen van een getuige het in beginsel geen verschil maakt of het gaat om een getuige à charge of à décharge. In de regel zal gelden dat een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige door de officier van justitie reeds bij de processtukken zal zijn gevoegd, zodat daaruit kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de officier van justitie de inhoud van die door de getuige afgelegde verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Dat betekent volgens de Hoge Raad echter niet direct dat het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 WvSv te nemen beslissing. Voor de onderbouwing van het verzoek tot het horen van een getuige kan daarom niet worden volstaan met de stelling dat bij de processtukken een verklaring van die getuige is gevoegd en evenmin met de stelling dat die verklaring door de rechter in eerste aanleg voor het bewijs is gebruikt. Ingeval het verzoek een persoon betreft die in het vooronderzoek nog geen verklaring heeft afgelegd, dient de motivering van het verzoek betrekking te hebben op het belang van het afleggen van een verklaring door het horen van deze getuige voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 WvSv te nemen beslissing, en dienen in het bijzonder de redenen te worden opgegeven waarom de verklaring kan strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde dan wel ter onderbouwing van een verweer of standpunt dat betrekking heeft op een van de andere door de rechter uit hoofde van de artikelen 348 en 350 WvSv te nemen beslissingen. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd en of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. De rechter dient voorts, voordat hij uitspraak doet, zich ervan te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij, hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van getuigen, hetzij bij zijn beslissing omtrent de bewezenverklaring onder ogen moeten zien, of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
In beide overzichtsarresten oordeelde de Hoge raad overigens dat de cassatiemiddelen niet tot cassatie konden leiden. Op 4 juli 2017 wees de Hoge Raad echter ook vier arresten (ECLI:NL:HR:2017:1232, ECLI:NL:HR:2017:1227, ECLI:NL:HR:2017:1207 en ECLI:NL:HR:2017:1208) waarin werd geoordeeld dat de motivering van de betrokken gerechtshoven voor de afwijzing van de verzoeken om een getuige te horen, de afwijzing van die verzoeken niet kon dragen dan wel niet zonder meer begrijpelijk was.
Hoge Raad: voorzichtigheid geboden bij het afzien van het horen van getuigen
Dat de verdediging grote voorzichtigheid dient te betrachten bij het maken van de afweging om wel of niet af te zien van het horen van een getuige, blijkt uit een arrest van de Hoge Raad op 4 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1215). Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch had, onder het gebruik van de verklaring van betrokkene 1 als bewijsmiddel, verdachte veroordeeld. De verdediging had aangevoerd dat de betreffende verklaring niet voor het bewijs mocht worden gebruikt, omdat de verdediging haar ondervragingsrecht niet effectief had kunnen uitoefenen en compensatie niet mogelijk was. Met betrekking tot het horen van betrokkene 1 als getuige was het volgende voorgevallen. Het gerechtshof had het verzoek van de verdediging tot het horen van betrokkene 1 toegewezen en de stukken in handen gesteld van de raadsheer-commissaris. De raadsheer-commissaris had betrokkene 1 opgeroepen om als getuige te worden gehoord. De ouders van betrokkene 1 hebben daarop de raadsheer-commissaris een email gestuurd waarin zij meldden dat een dergelijk verhoor sterk nadelige gevolgen voor de gezondheidstoestand van betrokkene 1 zou hebben. De raadsheer-commissaris besloot daarom het verhoor geen doorgang te laten vinden, en stelde de zaak weer in handen van het gerechtshof om te bezien op welke wijze betrokkene 1 eventueel wel zou kunnen worden gehoord. De verdediging handhaafde vervolgens het verzoek om betrokkene 1 te horen. Vervolgens verzocht het gerechtshof aan de verdediging om de aan betrokkene 1 te stellen vragen schriftelijk in te dienen. Vervolgens werd wederom de raadsheer-commissaris ingeschakeld, teneinde een onafhankelijke deskundige. Deze deskundige zou moeten rapporteren over de vragen of 1) ten aanzien van de vragen van de verdediging het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van betrokkene 1 door het afleggen van een verklaring in gevaar kan worden gebracht, en 2) of de wijze waarop een eventueel verhoor van betrokkene 1 wordt ingericht het antwoord van de deskundige op de hiervoor geformuleerde vraag beïnvloedt. Hierop heeft een GZ-psycholoog een onderzoek ingesteld en geconcludeerd dat het beantwoorden van de vragen van de verdediging inderdaad zou kunnen leiden tot het in gevaar brengen van de gezondheid en/of het welzijn van betrokkene 1 , maar dat desalniettemin betrokkene 1 beperkt zou kunnen worden gehoord, mits haar draagkracht niet zou worden overschreden. Daartoe zou betrokkene 1 gehoord dienen te worden in haar thuissituatie en zou het gesprek gevoerd dienen te worden door een beperkt aantal mensen. De GZ-psycholoog raadde af om de raadsman rechtstreeks vragen aan betrokkene 1 te laten stellen. Opgemerkt werd daarnaast dat het van belang is om de grenzen die betrokkene 1 heeft aangegeven zo veel mogelijk te respecteren (‘geen vragen over wat er precies gebeurd is’). De raadsman van verdachte heeft vervolgens de raadsheer-commissaris geïnformeerd dat hij na bestudering van het rapport van de GZ-psycholoog en bespreking met zijn cliënt heeft besloten om – kortweg uit piëteit jegens betrokkene 1 – alsnog af te zien van het horen van betrokkene 1. Ter terechtzitting heeft de raadsman gesteld dat door de verdediging noodgedwongen werd afgezien van het horen van betrokkene 1. Het gerechtshof had in haar bewijsoverwegingen onder meer opgenomen dat de verklaring van betrokkene 1 voor het bewijs kon worden gebruikt, omdat de verdediging had afgezien van het horen van betrokkene 1. De Hoge Raad overwoog dat in de overwegingen van het gerechtshof als oordeel lag besloten dat de verdediging afstand heeft gedaan van het recht op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om betrokkene 1 te (doen) ondervragen en dat derhalve artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het tot bewijs bezigen van de door betrokkene 1 tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring.
Transactie en vervolgingen n.a.v. onderzoek belastingfraude nieuw kantoorpand
Het OM heeft in verband met fraude bij de bouw van het nieuwe hoofdkantoor van een accountants- en advieskantoor een transactie van € 8 miljoen aangeboden aan een joint venture, die onderdeel is van het accountants- en advieskantoor. De joint venture heeft het transactieaanbod geaccepteerd. Het OM heeft daarnaast besloten om vijf natuurlijke personen in verband met de fraude te dagvaarden. Het gaat om twee directieleden en een financieel leidinggevende van de joint venture, een indirect aandeelhouder van de vennootschap van de ondernemer die het pand zou ontwikkelen/realiseren (ondernemer) en een notaris. Deze strafzaken hebben betrekking op de bouw van een kantoorpand waarvan voor het overgrote deel het accountants- en advieskantoor de huurder zou worden. De ontwikkeling en realisering van het gebouw werd ondergebracht in de joint venture (deelname accountants- en advieskantoor: 70% en grondeigenaar: 30%). In 2006 werd een belegger gevonden die het pand wilde aankopen. De belegger wilde niet conform het oorspronkelijke projectplan de bouw realiseren, maar wilde een kant en klaar gebouw kopen. Daarom gaf de joint venture opdracht aan de ondernemer om het gebouw niet alleen te laten ontwikkelen, maar om het ook te realiseren. Volgens het OM blijkt uit het onderzoek van de FIOD dat de joint venture in haar aangiften over de jaren 2009/2010 en 2010/2011 kosten van huurdersvoorzieningen af heeft getrokken van haar belastbare winst, waardoor die belastbare winst daalde. Huurdersvoorzieningen kwamen op basis van gemaakte afspraken in eerste instantie voor rekening van de huurder. De huurder kan deze kosten fiscaal verwerken door deze kosten gedurende de looptijd van het huurcontract af te schrijven. Door als zodanig te handelen, heeft de joint venture een ‘belastingvoordeel’ genoten, dat huurders normaliter pas in de huurperiode daarna genieten, en heeft zij opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting gedaan, aldus het OM. Daarnaast realiseerde de joint venture bij de oplevering van het nieuwbouwpand (vanwege de verkoop van het nieuwbouwpand aan een belegger) een winst van € 94 miljoen. Verder had de ondernemer, in verband met de realisatie van het nieuwbouwpand, een vergoeding bedongen van € 12,85 miljoen. Voor dit bedrag heeft de ondernemer een tweetal facturen aan de joint venture gezonden. De betaling van de vergoeding van € 12.85 miljoen heeft de joint venture vervolgens ook in mindering gebracht op de winst. Volgens het OM zijn zowel de kosten van de huurdersvoorzieningen als de kosten van de realisatievergoeding ten onrechte op de winst van de joint venture in aftrek gebracht, en betreft het in feite een toedeling van winst, waardoor de joint venture opzettelijk onjuiste aangiften voor de vennootschapsbelasting heeft gedaan. Op 3 oktober 2017 vindt de regiezitting bij de rechtbank Amsterdam plaats. Voor meer informatie klik hier.
Wetsvoorstel modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer
Met het wetsvoorstel Modernisering elektronisch bestuurlijk toezicht wordt beoogd het elektronisch ‘zaken doen’ met de overheid eenvoudiger te maken. Het voorstel, dat afkomstig is van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de minister van Veiligheid en Justitie, verplicht bestuursorganen om aanvragen, klachten en andere berichten elektronisch in ontvangst te nemen. Hiertoe zou de Awb gewijzigd moeten worden. Concreet houdt het voorstel in dat ieder bestuursorgaan minstens één digitale mogelijkheid in het leven roept om elektronisch aanvragen en andere documenten in te dienen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een contactformulier dat op de website van het bestuursorgaan komt te staan. Het is de taak van het bestuursorgaan om ervoor te zorgen dat deze digitale mogelijkheid veilig en betrouwbaar is. De mogelijkheid om aanvragen, klachten en andere opmerkingen op papier in te dienen blijft in beginsel bestaan. Het voorstel houdt geen verplichting in voor de burger om digitaal contact met het bestuursorgaan op te nemen. Hierop bestaan uitzonderingen, waarbij elektronisch verkeer wel verplicht is, zoals de belastingaangifte. Overigens blijkt uit onderzoek dat thans 88% van de veel gevraagde producten reeds digitaal beschikbaar is. Het wetsvoorstel vormt aldus het sluitstuk, maar zal in de praktijk geen grove veranderingen teweeg brengen. De ministerraad heeft reeds met het voorstel ingestemd. Het voorstel wordt nu voor advies naar de Raad van State gezonden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer. De verwachting is dat de wet in 2018 in werking zal treden. De consultatieversie van het wetsvoorstel is hier te raadplegen.