Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief juli/augustus 2021
Inhoud
1. Vacature advocaat-medewerkers en advocaat-stagiaires (bestuursrecht/strafrecht)
2. Bevoegdheden toezichthouders in het hele bestuursrecht verstevigd – Oswald Jansen
3. Een bij een advocaat in beslag genomen cd-rom als bewijs in een strafzaak: hoe ver reikt het verschoningsrecht van een advocaat? – Laura Hinrichs
4. Nederland toezichtland – Remko Wijling & Oswald Jansen
6. NOS: Frank van Ardenne en Laura Hinrichs treden op voor de nabestaanden in deze zaak
7. Boetematiging voor de notaris als poortwachter witwassen – Oswald Jansen
8. Frank van Ardenne geeft in AD aan hoe rechters in Nederland omgaan met zelfverdediging
9. Aarzel niet over het voeren van een bewijsverweer in boetezaken – Oswald Jansen
Vacature advocaat-medewerkers en advocaat-stagiaires (bestuursrecht/strafrecht)
Wie zijn wij?
Van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V. is een advocatenkantoor gevestigd in het WTC-Rotterdam. Het kantoor is actief in zaken die zich afspelen op (het grensvlak tussen) het bestuursrecht, het (financieel economisch) strafrecht, en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Overheden, instellingen en ondernemingen worden meer en meer geconfronteerd met zaken waarin al deze rechtsgebieden een rol kunnen spelen. Het kantoor heeft specialisten van naam die hun expertises combineren op deze terreinen. Daardoor is integrale advisering mogelijk en kan daadkrachtige rechtsbijstand worden verleend in procedures of onderzoeken.
Wie zoeken wij?
Gelet op de ontwikkeling van onze praktijk zijn wij op zoek naar twee advocaat-medewerkers en twee (startende of gevorderde) advocaat-stagiaires op zowel het gebied van het bestuurs- als het strafrecht, die naadloos passen binnen de praktijk van ons kantoor en zich daar (verder) in willen ontwikkelen.
Reacties kunnen worden gestuurd naar:
Olga de Vries (o.devries@vanardenne-crinceleroy.nl, 06-12030687)
Samantha Bilgi (s.bilgi@vanardenne-crinceleroy.nl, 06-83660169)
Bij hen kan, uiteraard vertrouwelijk, ook informatie over deze vacatures worden ingewonnen.
Bevoegdheden toezichthouders in het hele bestuursrecht verstevigd – Oswald Jansen
Op 1 juli 2021 werd de algemene bevoegdheid ingevoerd om een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen als niet wordt meegewerkt aan een overheidscontrole (Staatsblad 2021,153). Het gaat om een aanvulling van de regeling van de medewerkingsplicht in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat elk bestuursorgaan met dwangsom (of met bestuursdwang) de medewerking aan vorderingen van een toezichthouder kan afdwingen.
Zie eerder mijn bijdrage ‘Gehoorzamen of boeten. Het afdwingen van medewerking aan een toezichthouder in het algemeen bestuursrecht, in Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 2018, nr. 5/6.
Indien een toezichthouder een inlichtingenvordering of een inzagevordering doet, geldt de verplichting om daaraan mee te werken. In bepaalde gevallen geldt die verplichting niet. De verdachte of degene aan wie een bestuurlijke boete dreigt te worden opgelegd, heeft het recht te zwijgen. Vorderingen die onredelijk zijn, behoren ook geen gevolg te krijgen. Naast de mogelijkheid om in een civielrechtelijk kort geding aan de rechter voor te leggen of de door de toezichthouder gevraagd medewerking met zijn vordering niet te ver gaat, kan die vraag nu ook in het hele bestuursrecht aan de orde komen bij een sanctie die wordt opgelegd voor de gestelde niet-medewerking. Deze laatste mogelijkheid bestond overigens al in veel wetgeving in het economisch en financieel bestuursrecht, waaronder ook het omgevingsrecht. Steeds vaker worden bestuurlijke boetes opgelegd voor niet-medewerking. Het is voor een ondernemer niet steeds eenvoudig om te kiezen tussen protesteren tegen een vordering die te ver gaat of juist mee te werken. Het is soms belangrijk om een rechter te vragen daarover een oordeel te geven. Maar welke rechter, en wanneer? En niet-medewerken is ook nog een misdrijf, waarvoor vervolging zou kunnen dreigen. Dit is goed voorbeeld van een snijvlakkwestie bij handhaving.
Een bij een advocaat in beslag genomen cd-rom als bewijs in een strafzaak: hoe ver reikt het verschoningsrecht van een advocaat? – Laura Hinrichs
Relevantie
De vertrouwensrelatie tussen een cliënt en advocaat staat hoog in het vaandel, omdat een cliënt in alle vertrouwelijkheid moet kunnen communiceren met zijn advocaat. Om die vertrouwensrelatie te kunnen waarborgen heeft elke advocaat een verschoningsrecht. Hoewel dit recht ver strekt, zijn er situaties waarin de advocaat zich niet op zijn verschoningsrecht kan beroepen. Dit kan onder andere relevant zijn voor de inbeslagname van voorwerpen en het eventuele gebruik daarvan als bewijs in strafzaak, zo blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2021.
Samenvatting
In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad richtte een van de cassatiemiddelen zich op de inbeslagneming van een cd-rom onder de toenmalige advocaat van de verdachte. Volgens de verdediging diende deze inbeslagname te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of tot bewijsuitsluiting.
Zonder toestemming van een advocaat, mogen er op grond van artikel 98 Sv en artikel 218 Sv geen brieven of andere geschriften tot welke de plicht tot geheimhouding zich uitstrekt in beslag worden genomen. Brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, mogen daarentegen wel zonder toestemming in beslag worden genomen op grond van artikel 98, vijfde lid, Sv. Deze voorwerpen zijn namelijk geen object van de bevoegdheid tot verschoning.
Het Hof had de cd-rom gebruikt als bewijs in de strafzaak tegen de verdachte. Op deze cd-rom stonden geluidsfragmenten van een gesprek, dat in het geheim was opgenomen. Het Hof oordeelde dat de gesprekken op de cd-rom tot het begaan van strafbare feiten had gediend, waardoor de cd-rom bij de advocaat zonder diens toestemming in beslag mocht worden genomen. In de gespreksfragmenten werd namelijk gesproken over de omvang, de stand van zaken van het traceren en het beheren van geld.
De Hoge Raad volgt het Hof niet in zijn motivering. Het Hof heeft geen nadere vaststellingen gedaan over de context waarbinnen dit gesprek had plaatsgevonden of de hoedanigheid van een van de betrokkenen als deelnemer aan het gesprek, en waaruit zou volgen dat het besprokene ook heeft gediend tot het begaan van de strafbare feiten.
Hoewel het cassatiemiddel op dit punt dus slaagt, oordeelde de Hoge Raad wel dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden. Het middel heeft dus niet geleid tot een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie of tot bewijsuitsluiting.
Nederland toezichtland – Remko Wijling & Oswald Jansen
In de aflevering van juni 2021 van het Magazine van he MKB Rotterdam Rijnmond schrijven Remko Wijling en Oswald Jansen over de tanden van de overheid, en over ontzorgen en rust in de tent bij bestuurlijke boetes en de vaak ernstige gevolgen daarvan voor de onderneming en de ondernemer zelf.
Zo schrijven zij:
“Veel ondernemingen hebben de laatste jaren te maken met bestuurlijke boetes. Denk daarbij aan boetes van (rijks)overheden, inspecties of marktautoriteiten. Het kan gaan om overtredingen van bijvoorbeeld mededingings- of arbeidsomstandighedenwetgeving. Overheden hebben steeds meer mogelijkheden gekregen om deze bestuurlijke boetes op te leggen en zo hun tanden te laten zien. Daarbij wordt steeds vaker een boete opgelegd aan zowel de onderneming als aan de ondernemer privé. Ongeacht de hoogte van de boete, levert die boete een smet op het blazoen van de onderneming op die verstrekkende gevolgen kan hebben, bijvoorbeeld op het terrein van de Wet Bibob, die zich richt op integriteitsonderzoek door de overheid. Een onderneming kan via deze wet bijvoorbeeld worden geconfronteerd met intrekking van bestaande of weigering van aangevraagde vergunningen omdat eerder een bestuurlijke boete is opgelegd. Kennis van de Wet Bibob bij ondernemingen is daarom van groot belang.”
Remko en Oswald geven ook een paar tips:
“Een procedure die tot de oplegging van een bestuurlijke boete leidt, begint veelal met een onschuldige controle waarin bijvoorbeeld een of meerdere overtredingen worden vastgesteld. De ondernemer kan daarover bevraagd worden zonder dat hem of haar op dat moment duidelijk is wat de eventuele gevolgen van die overtredingen kunnen zijn voor de onderneming en voor de directeur en leidinggevenden. Pas later wordt er in veel gevallen meer duidelijk, namelijk als er bijvoorbeeld een mededeling van de overheid komt dat er een bestuurlijke boete wordt opgelegd of dat de overheid tot weigering of intrekking van vergunningen wil overgaan. In de praktijk blijkt dat het zijn vruchten afwerpt om kort na de eerste controle actie te ondernemenEen procedure die tot de oplegging van een bestuurlijke boete leidt, begint veelal met een onschuldige controle waarin bijvoorbeeld een of meerdere overtredingen worden vastgesteld. De ondernemer kan daarover bevraagd worden zonder dat hem of haar op dat moment duidelijk is wat de eventuele gevolgen van die overtredingen kunnen zijn voor de onderneming en voor de directeur en leidinggevenden. Pas later wordt er in veel gevallen meer duidelijk, namelijk als er bijvoorbeeld een mededeling van de overheid komt dat er een bestuurlijke boete wordt opgelegd of dat de overheid tot weigering of intrekking van vergunningen wil overgaan. In de praktijk blijkt dat het zijn vruchten afwerpt om kort na de eerste controle actie te ondernemen om te proberen de schade op allerlei terreinen zo veel mogelijk te beperken. Het kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn om een werkproces binnen de onderneming fundamenteel te wijzigen. Problemen die bij een controle worden vastgesteld moeten snel worden aangepakt. Het blijkt in veel gevallen tot een bevredigende oplossing te leiden als hierover het gesprek met de overheid wordt aangegaan. Ondernemers kunnen Oswald Jansen en Remko Wijling, die hier ruime ervaring mee hebben, dan ook het beste zo snel mogelijk tijdens of na een controle benaderen om na te gaan welke acties nodig zijn om de schade zoveel mogelijk te beperken”
Boetematiging voor de notaris als poortwachter witwassen – Oswald Jansen
Dienstverleners zoals advocaten en notarissen hebben een taak als een soort poortwachter bij transacties over bijvoorbeeld onroerend goed. Indien de zakelijke relatie of transactie naar haar aard een hoger risico op witwassen met zich brengt, dan gelden bepaalde verplichtingen, zoals een verscherpt cliëntenonderzoek. Het gaat om verplichtingen uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Indien de regels niet worden nageleefd, dan regelt de wet stevige sancties zoals een bestuurlijke boete.
In een uitspraak van 27 juli 2021 oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven over een bestuurlijke boete van € 36.000,- (3% van de omzet) die aan een notaris was opgelegd door het Bureau Financieel Toezicht. Eén van de gedragingen waarvoor dit bureau een bestuurlijke boete had opgelegd, had te maken met de aankoop van de bedrijfswoning bij een jachthaven en de hypotheek daarvoor. De notaris verzorgde daar de leveringsakte en de hypotheekakte. Volgens het BFT betekende dit tweemaal overtreding van de verplichting om een verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten en tweemaal van de verplichting om dit als ongebruikelijke transactie te melden.
De rechtbank Rotterdam oordeelde in zijn uitspraak van 25 maart 2020 dat het tegen dit boetebesluit gericht beroep ongegrond was. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven komt in zijn uitspraak van 27 juli 2021 echter tot een ander oordeel. Het Bureau Financieel Toezicht nam aan dat de enkele omstandigheid dat de WOZ-waarde € 48.000,- hoger was dan de koopsom voor het betrokken pand reeds naar zijn aard een hoger risico op witwassen met zich brengt. Die enkele omstandigheid brengt dus ook niet de verplichting voor een notaris mee om een verscherpt cliëntenonderzoek te verrichten. De notaris had van meet af aan nog allerlei andere feiten en omstandigheden aangevoerd over het pand die voor hem het verschil tussen aankoopbedrag en WOZ-waarde rechtvaardigden, en die werden door het Bureau Financieel Toezicht niet (voldoende) weersproken. Er was geen sprake van overtredingen bij de leveringsakte en daarom werd de bestuurlijke boete daarvoor vernietigd. Wel was er sprake van een overtreding bij de hypotheekakte. Het ging om een financiering door een niet-financiële instelling, een hoog rentepercentage en een bijzondere winstdelingsregeling. Uiteindelijk wordt de bestuurlijke boete gehalveerd wegens verminderde ernst.
Het zal de betrokken notaris niet alleen zijn gegaan om de hoogte van de bestuurlijke boete, die fors was, maar ook om de reputatie. Het is belangrijk om in hoger beroep te gaan en dat kan lonen.
Frank van Ardenne geeft in AD aan hoe rechters in Nederland omgaan met zelfverdediging
Lees dit artikel op ad.nl.
Aarzel niet over het voeren van een bewijsverweer in boetezaken – Oswald Jansen
Op 10 juli 2018 werd door de minister van Verkeer en Waterstaat een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.400 voor overtreding van het Arbeidstijdenbesluit vervoer. Het ging om een vrachtwagen met Pools kenteken. De tachograaf zou zijn gemanipuleerd. Het bezwaarschrift werd ongegrond verklaard. Het beroep bij de rechter, de rechtbank Den Haag, slaagde ook niet. Het werd op 5 augustus 2020
ongegrond verklaard. Iets meer dan een jaar later, op 18 augustus 2021, vindt de Afdeling bestuursrechtspraak echter dat niet aan de zware eisen werd voldaan die voor bestuurlijke boetes gelden. De overtreding is niet bewezen en het boetebesluit wordt vernietigd.
Om een bestuurlijke boete te kunnen opleggen moest hier worden vastgesteld of de vrachtwagen goederen vervoerde binnen de Europese Unie. Dan zijn namelijk de Europese regels (verordening 561/2006) over rij- en rusttijden van vrachtwagenchauffeurs van toepassing. De bestuurlijke boete was opgelegd voor overtreding daarvan. De rechtbank en de Afdeling bestuursrechtspraak gingen allebei van dezelfde bewijseisen uit, maar kwamen tot een uiteenlopende conclusie. Alles draaide om het verslag van de politie, die deze regelgeving controleert. In zo’n verslag behoort te staan welke feiten en omstandigheden de toezichthouder zelf heeft waargenomen. Gissingen en conclusies die in zo’n verslag zijn opgenomen kunnen niet als bewijs worden gebruikt. En daar draait het hier om. De betrokken politieambtenaar had wel de conclusie opgeschreven dat de Europese regels van toepassing waren, maar niet de feiten en omstandigheden waarop dit was gebaseerd. Dan is de conclusie niet controleerbaar, en gaat de bestuurlijke boete uiteindelijk onderuit. Dit toont aan dat het voeren van een goed bewijsverweer in boetezaken zin heeft!