Nieuwsbrief januari 2021

Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.

Voorgaande nieuwsbrieven

1. Oswald Jansen versterkt van Ardenne & Crince le Roy Advocaten
2. RTV Rijnmond: Frank van Ardenne: bezwaar tegen boete mannen die kapsalon verdedigden, is kansrijk
3. AD: Boetes voor vrienden die winkel van zus beschermen tegen relschoppers: ‘Alsof we criminelen waren’
4. Frank van Ardenne op NPO 1 in Spraakmakers over het verhalen van schade op relschoppers
5. Telegraaf: Frank van Ardenne vecht boete voor beschermen kapperszaak in Rotterdam aan
6. Frank van Ardenne reageert over het verschijnsel van burgerwachten op NPO1 in Spraakmakers
7. Zwijgrecht in het Unierecht – Oswald Jansen
8. Reikwijdte verschoningsrecht (buitenlandse) advocaten in dienstbetrekking – Samantha Bilgi
9. De invoeringsdatum van de Omgevingswet is nog steeds niet definitief – Olga de Vries
10. EHRM geeft Nederland een tik op de vingers: verdediging moet belastende getuigen kunnen ondervragen – Laura Hinrichs
11. De avondklok – Robert Crince le Roy & Remko Wijling
12. Ook wettelijke tarieven bestuurlijke boete streng door de rechter getoetst – Oswald Jansen
13. Centrale Raad van Beroep doet eerste uitspraak over NOW-regeling – Oswald Jansen
14. Beperking toegang tot de rechter deels in strijd met Unierecht – Oswald Jansen
15. De faillissementscurator als overtreder en de financiële sancties uit de boedel te betalen – Oswald Jansen
16. De intrekking van een natuurvergunning en de motivering daarvan – Oswald Jansen

Wij versterken onze bestuursrecht- en strafrechtpraktijk met Oswald Jansen. Oswald is gespecialiseerd in toezicht en regulation en geniet bekendheid als specialist in handhaving, de bestuurlijke boete en het economisch en financieel bestuursrecht.

Zie ook de aankondiging op bijzonderstrafrecht.nl.

Naar inhoud

Lees dit artikel van 27 januari jl. op rijnmond.nl

Naar inhoud

‘Uit angst voor nieuwe plunderingen ruimt de ene ondernemer de schappen leeg en timmert de ander de gevel dicht. Er zijn er ook die vrienden vragen om de zaak te beschermen. Maar dat mag niet, merkte een kapper in Rotterdam. De vrienden kregen een boete, die wordt aangevochten. ,,Dit is totaal misplaatst”, zegt hun advocaat Frank van Ardenne.’ Lees verder op ad.nl

Naar inhoud

Luister naar de reactie van Frank van Ardenne in Spraakmakers van NPO Radio 1 vanaf minuut 23.00 op nporadio1.nl

Naar inhoud

Lees dit artikel van 27 januari jl. op telegraaf.nl

Naar inhoud

Luister naar de reactie van Frank van Ardenne op Spraakmakers van NPO Radio 1 vanaf minuut 19.00 op nporadio1.nl

Naar inhoud

Op 2 februari 2021 wees de Grote Kamer van het Hof van Justitie een belangrijk arrest over het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel in het Europees bestuursrecht. (Zie HvJEU 2 februari 2021 C-481/19). Indien een richtlijn of verordening voorschrijft dat een sanctie moet worden opgelegd indien niet wordt meegewerkt aan een inlichtingenvordering van een bestuursorgaan, mag een Lid-Staat toch regelen dat géén sanctie wordt opgelegd aan een natuurlijke persoon die weigert te antwoorden, indien daaruit zou blijken dat hij zich schuldig maakt aan een bestraffend of strafbaar feit. Dit, omdat de Lid-Staten het in het Handvest neergelegde zwijgrecht moeten (kunnen) respecteren. Ik ben benieuwd of de huidige Nederlandse rechtspraak ongewijzigd kan blijven.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Advocaten in dienstbetrekking kunnen zich niet altijd op het verschoningsrecht beroepen. Of een advocaat dat recht in een concrete situatie wel of niet heeft, is onder meer van belang indien documenten in beslag zijn genomen waaronder documenten van en/of aan de advocaat en indien de advocaat wordt gevraagd informatie te verstrekken.

Samenvatting
In het kader van een strafzaak tegen een oliemaatschappij zijn documenten in beslag genomen. De oliemaatschappij en een aantal advocaten in dienstbetrekking hebben daartegen geklaagd, omdat zich onder de documenten geheimhoudersstukken bevinden. De rechtbank Rotterdam heeft thans geoordeeld over de vraag of aan deze advocaten in dienstbetrekking een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. De rechtbank onderscheidt daarbij drie categorieën: i) Nederlandse advocaten in dienstbetrekking; ii) buitenlandse advocaten in dienstbetrekking, die ten tijde van het opsporingsonderzoek in Nederland werkten en iii) buitenlandse advocaten in dienstbetrekking, die in de periode van het opsporingsonderzoek niet in Nederland werkten.

Nederlandse advocaten in dienstbetrekking
Voor de praktijkuitoefening van Nederlandse advocaten in dienstbetrekking is in de Nederlandse regelgeving het ondertekenen van een professioneel statuut met hun werkgever expliciet opgenomen. De ondertekening van een dergelijk statuut waarborgt een van de kernwaarden van een advocaat: de onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep. Door ondertekening van dit professioneel statuut komt een advocaat in dienstbetrekking de Nederlandse privileges van een advocaat toe, zoals de status van geheimhouder. Een Nederlandse advocaat in dienstbetrekking kan zich derhalve slechts op het verschoningsrecht beroepen, indien dit professionele statuut is ondertekend.

In Nederland werkzame buitenlandse advocaten
Ten aanzien van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking die in Nederland werkzaamheden verrichten oordeelt de rechtbank dat de geldende Nederlandse regelgeving ook op hen van toepassing is. Er bestaat geen rechtvaardiging om een onderscheid te maken tussen deze advocaten en Nederlandse advocaten in dienstbetrekking. Voor buitenlandse advocaten die in Nederland in dienstbetrekking zijn en hier werkzaamheden verrichten geldt dus ook dat zij een professioneel statuut dienen te ondertekenen ter waarborging van hun onafhankelijkheid. Alleen dan kunnen zij zich beroepen op het verschoningsrecht.

In het buitenland werkzame buitenlandse advocaten
Tot slot geldt voor buitenlandse advocaten die in het buitenland werkzaam zijn of ten tijde van het opsporingsonderzoek in het buitenland werkzaamheden hebben verricht het volgende. Hun enige binding met Nederland is hun dienstbetrekking met een Nederlandse maatschappij. Dat zij werkzaamheden hebben verricht voor een in Nederland gevestigd bedrijf, rechtvaardigt niet dat de Nederlandse regelgeving voor advocaten op hen van toepassing is. De rechtbank komt tot de conclusie dat deze buitenlandse advocaten zich in beginsel kunnen beroepen op het verschoningsrecht, indien en voor zover hen dit recht toekomt op grond van de voor hen geldende, plaatselijke regelgeving en zij voldoen aan de in dat kader in dat land daarvoor gestelde criteria.

Voor de volledige beschikking, klik hier.

Naar inhoud

De invoering van de Omgevingswet – de wet die de regels voor ruimtelijke projecten bundelt en vereenvoudigt – blijft op problemen stuiten en wordt wellicht wederom uitgesteld.

Op 17 december 2020 is het Ontwerpbesluit tot vaststelling van de datum van de inwerkingtreding van de Omgevingswet (“Ontwerpbesluit”) door minister Ollongren aangeboden aan de Eerste en Tweede Kamer. Met dit Koninklijk Besluit zou het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet vastgesteld worden op 1 januari 2022. Tijdens het debat in de Eerste Kamer kon de minister de senatoren echter niet overtuigen van de noodzaak de wet op die datum in werking te laten treden en het debat werd dan ook geschorst.

De Eerste Kamercommissies stellen dat zij de komende tijd eerst in debat gaan met de minister over de zorgen die de Kamer heeft met betrekking tot de invoering van de Omgevingswet. Deze zorgen – die sinds het einde van vorig jaar toenemen – zien onder meer over de kosten en de kostenverdeling, de uitvoerbaarheid en de adequate werking van de benodigde ICT, zijnde het Digitaal Stelsel Omgevingswet (“DSO”). Overigens speelde de problematiek rondom de ICT vorig jaar al een rol bij het uitstellen van de inwerkingtreding van de Omgevingswet met één jaar (Kamerstukken II, 2019/2020, 33118, nr. 139). Daarnaast heeft ook de Afdeling advisering van de Raad van State op 28 oktober 2020 geadviseerd om de Omgevingswet pas in werking te laten treden als zeker is dat alle gemeenten op het moment van inwerkingtreding op het DSO zijn aangesloten en alle functies behorend bij de minimale invulling van het DSO goed werken.

De minister heeft met de Kamerbrief van 14 januari 2021 inmiddels een aantal vragen beantwoord. In deze brief gaat de minister onder meer in op de ontwikkeling van het DSO. De ontwikkeling van het DSO is vergevorderd, maar onderdelen daarvan – zoals definitieve aansluitingen op DigiD en de Basisregistratie Personen en de digitale toepassingsprofielen – moeten nog wel worden afgemaakt, aldus de minister. Verder worden de financiële effecten van de stelselherziening uitgebreid onderzocht, maar dit blijven ramingen en schattingen met bijbehorende onzekerheden. De minister stelt dat de daadwerkelijke kosten en baten na inwerkingtreding en bij de verdere ontwikkeling van het stelsel pas duidelijk worden.

Het is maar de vraag of de Kamercommissies genoegen neemt met de beantwoording van de vragen door de minister en er dus geen verdere vertraging zal plaatsvinden. Een lichtpuntje is wel dat de demissionaire status van het kabinet in ieder geval geen vertraging zal opleveren. Het voorstel om het Ontwerpbesluit controversieel te verklaren – en daarmee niet meer in behandeling te nemen – werd namelijk op 2 februari 2021 niet gesteund en dus ook niet aangenomen.

Wij houden u op de hoogte van de verdere ontwikkelingen rondom de Omgevingswet.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk
Als de verdediging een verzoek indient om belastende getuigen te kunnen ondervragen, mag dit verzoek niet worden geweigerd omdat de verdediging het onvoldoende zou hebben onderbouwd. Dit volgt uit het arrest Keskin tegen Nederland van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 19 januari 2021.

Procedurele voorgeschiedenis
De verdachte werd in 2013 mede op basis van getuigenverklaringen door de rechtbank als feitelijk leidinggever veroordeeld. In (aanloop naar het) hoger beroep verzocht de verdediging de belastende getuigen te mogen ondervragen. Dit verzoek werd afgewezen, omdat het onvoldoende was onderbouwd. De verdachte werd wederom mede op basis van de getuigenverklaringen veroordeeld. De verdediging stelde cassatie in. Met een verwijzing naar artikel 80a Wet op de rechterlijke organisatie werd de verdediging niet-ontvankelijk verklaard. De verdediging is toen naar het EHRM gestapt.

Ondervragingsrecht
Het ging in deze zaak om de vraag of het weigeren de verdediging belastende getuigen te laten ondervragen in strijd was met het recht op een eerlijk proces. Dit ondervragingsrecht is gewaarborgd in artikel 6, derde lid, onder d van het Europees Verdrag voor de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Het EHRM merkt op dat er twee soorten getuigen zijn: getuigen à charge (in de regel belastende getuigen) en getuigen à décharge (in de regel ontlastende getuigen). Het is bij getuigen à charge, zoals in deze zaak, volgens het EHRM niet aan de verdediging om aan te tonen welk belang er bestaat om deze getuigen te ondervragen. Als een belastende getuigenverklaring wordt gebruikt ter onderbouwing van een veroordeling, moet aangenomen worden dat deze getuige aanwezig dient te zijn om ondervraagd te kunnen worden door de verdediging.

Uit vaste rechtspraak van het EHRM (Al-Khawaja & Tahery en Schatschaschwili) volgt dat het niet kunnen ondervragen van belastende getuigen niet automatisch leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces. In dat verband zijn drie stappen relevant:

1: of een goede reden bestaat voor de afwezigheid van een getuige;

2: of het bewijs dat wordt verkregen van een afwezige getuige het enige of doorslaggevende bewijs is voor de veroordeling, en

3: of er adequate compenserende factoren zijn geboden, zoals grondige procedurele waarborgen, om de onmogelijkheid een getuige te ondervragen te compenseren, waardoor het proces in het geheel nog eerlijk is.

In de onderhavige zaak ligt de nadruk op de eerste stap. Het EHRM stelt vast dat er geen goede redenen waren voor de afwezigheid van de getuigen, evenmin voor de weigering deze getuigen door de verdediging te laten ondervragen. Het EHRM oordeelt in dit verband dat de verdediging niet dient te onderbouwen waarom zij het ondervragingsrecht wil uitoefenen bij belastende getuigen. Het uitgangspunt is namelijk dat de verdediging belastende getuigen moet kunnen ondervragen. Het EHRM geeft tevens aan dat de weigering getuigen te mogen ondervragen, niet kan afhangen van een beroep op het zwijgrecht. Het Nederlandse Gerechtshof heeft geen goede feitelijke of juridische gronden aangevoerd voor het niet garanderen van de aanwezigheid van de belastende getuigen. Hoewel het ontbreken van een goede reden niet per definitie leidt tot een schending van een eerlijk proces, benadrukt het EHRM dat dit wel een belangrijke factor is.

Vervolgens concludeert het EHRM dat de getuigenverklaringen een dusdanige betekenis hadden voor de uitkomst van de zaak (stap 2) en dat aan de verdediging onvoldoende gewichtige compenserende factoren waren geboden (stap 3). Daarom oordeelt het EHRM dat het recht op een eerlijk proces, zoals opgenomen in artikel 6 EVRM, is geschonden.

Naar inhoud

Nadat de mogelijkheid van een avondklok al enige weken werd genoemd en als het ware ‘in de week’ werd gelegd, is tijdens de laatste persconferentie door het Kabinet het voornemen geuit om tot instelling ervan over te gaan.

Het Kabinet zal naar verwachting gebruik daarbij maken van de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag – beperkte noodtoestand?, en is verder afhankelijk van de instemming van de Tweede Kamer.

Alhoewel wij op 5 maart 2020 niet konden vermoeden dat de huidige coronacrisis ook nu nog zou voortduren, hebben wij destijds al deze wet benoemd als passend instrument (https://lnkd.in/dpKJ_Uc). Het Kabinet heeft echter een andere keuze gemaakt door de Wet publieke gezondheid als basis te kiezen. Daar wringt wat ons betreft de schoen nu die niet toereikend of wendbaar genoeg blijkt te zijn.

Daarnaast vraagt wat ons betreft de toetsing van de avondklok aandacht, namelijk ten aanzien van zowel noodzaak als evenredigheid. Een toetsing naar dit laatste punt ontbreekt, evenals bij de sluiting van opvang en basisscholen. Een scherpe bocht vraagt om passend rijgedrag en niet pal op de rem staan.

Naar inhoud

Op 2 december 2020 deed de Afdeling bestuursrechtspraak drie belangrijke uitspraken over de bestuurlijke boete (zie ECLI:NL:RVS:2020:2849;2850 en 2851). Het ging om forse bestuurlijke boetes die door het gemeentebestuur van Amsterdam waren opgelegd voor overtreding van de Huisvestingswet 2014. Het gaat hier over het in strijd met die regels huisvesten van toeristen (via het platform Airbnb) of runnen van een bed & breakfast. Het is al jaren vaste rechtspraak dat de rechter ook de hoogte van de bestuurlijke boete streng toetst indien het bedrag van die boete in een tarief is voorgeschreven in een wettelijk voorschrift (zoals een Algemene Maatregel van bestuur of een gemeentelijke verordening). Ook dan moet de hoogte van de te betalen bestuurlijke boete zin afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid, en (jazeker:) de financiële draagkracht van de overtreder.

Deze uitspraken zijn van belang voor het hele boeterecht om twee redenen. In de eerste plaats eist de Afdeling van de wetgever die wettelijk boetetarieven voorschrijft maatwerk. De wettelijke regeling moet het bestuursorgaan in staat stellen om te differentiëren. Doet de wetgever dan niet, dan grijpt de rechter in. In de tweede plaats, en dat is echt nieuw, laat de Afdeling het niet hierbij en gaat ze verder. Ze legt de wetgever (in dit geval de gemeenteraad van Amsterdam) uit hoe een differentiatie er uit zou moeten zien. Ook als het bedrag ervan wettelijk dichtgetimmerd lijkt te zijn, kan het dus de moeite lonen om een onevenredige bestuurlijke boete bij de rechter aan te vechten.

Naar inhoud

Op 28 januari 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:87) deed de Centrale Raad van Beroep de eerste uitspraak in hoger beroep over de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) en de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2). Het beroep werd ingesteld door een restauranthoudster die op 1 februari 2020 haar restaurant opende en op 15 maart 2020 moest sluiten. Om voor de subsidie (de tegemoetkoming in loonkosten) in aanmerking te komen voor haar vijf werknemers wordt uitgegaan van de loonaangifte zoals deze uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend. De loonaangifte over januari 2020 en het loon over november 2019 was nihil, en dus had de restauranthoudster op grond van de regeling geen recht op een voorschot in de tegemoetkoming. De Centrale Raad toetst de subsidieregeling zelf (met een zgn exceptieve toetsing), en laat dit besluit in stand.

Naar inhoud

Op 14 januari 2021 publiceerde het Hof van Justitie een belangrijk arrest over recht op toegang tot de bestuursrechter (HvJEU 14 januari 2021, C-826/1). Hier staat het Unierecht centraal dat direct samenhangt met het zgn. Verdrag van Aarhus. Dat is een verdrag waarin onder meer inspraak bij besluitvorming over en toegang tot de rechter bij milieuaangelegenheden wordt geregeld. Het hof kwam tot dit arrest na prejudiciële vragen van de rechtbank Limburg. Het gaat om een procedure over een vergunning voor de aanzienlijke uitbreiding van een varkensstal. Deze werd op 28 september verleend door het college van de gemeente Echt-Susteren. In de Nederlandse wetgeving (artikel 6:13 Awb) is geregeld dat het beroep bij de rechter niet ontvankelijk is voor personen, ondernemingen en belangenorganisaties die zich niet al eerder in de procedure hebben gemeld, dat wil zeggen op het moment dat het bestuursorgaan het voornemen publiceert om de vergunning te gaan verlenen en het publiek gelegenheid heeft om daarover hun mening, de zienswijze, te geven. Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat in bepaalde situaties artikel 6:13 Awb in strijd komt het met Unierecht. Dat is vooral van belang voor belangenorganisaties die milieubelangen behartigen. Zij kunnen er nu dus voor kiezen om af te zien van het indienen van een zienswijze bij voorgenomen besluiten, en wachten tot het besluit uiteindelijk is genomen voordat ze in beroep gaan bij de bestuursrechter tegen het milieuvergunningsbesluit waar ze het niet mee eens zijn.

Naar inhoud

Als de overheid sancties oplegt aan ondernemingen, bijvoorbeeld een last onder dwangsom, bestuursdwang of een bestuurlijke boete is het soms spannend of de dwangsommen, kosten bestuursdwang of die boete die moeten worden betaald, ook echt worden betaald. Dat is al helemaal lastig als de onderneming ondertussen failliet is gegaan. Er wordt al lange tijd gediscussieerd over de vraag hoe de curator dan met die sanctieschulden om moet gaan. De praktijk kijkt reikhalzend uit naar de duidelijkheid die de Hoge Raad hopelijk binnenkort gaat bieden. De rechtbank Rotterdam heeft daarover op 23 september 2020 prejudiciële vragen gesteld.

Naar inhoud

Op 20 januari 2021 deed de Afdeling bestuursrechtspraak een drietal belangrijke uitspraken over een zaak waarin de stikstofkwestie speelt (zie ECLI:NL:RVS:2021:69; ECLI:NL:RVS:2021:70 en ECLI:NL:RVS:2021:71). Het gaat om een natuurvergunning voor een varkenshouderij in Boxtel. Die vergunning is geregeld in de Natuurbeschermingswet 1998. Zo’n vergunning kan moeten worden ingetrokken als een verslechtering of verstoring van natuurwaarden in een Natura 2000-gebied dreigt en de activiteit waarvoor de vergunning is verleend effecten heeft op die natuurwaarden. Het provinciebestuur dat over de vergunningverlening gaat, moet in zo’n situatie passende maatregelen treffen om verslechtering of significante verstoring van natuurwaarden te voorkomen. De intrekking van de vergunning kan een passende maatregel zijn, maar dat hoeft niet. Als het provinciebestuur de vergunning niet wil intrekken, moet het in de motivering daarvan uitleggen met welke andere passende maatregelen uitvoering wordt gegeven aan de noodzakelijke daling van stikstofdepositie binnen een afzienbare termijn. Is er geen zicht op zulke maatregelen binnen die afzienbare termijn, dan kan het zijn dat de natuurvergunning moet worden ingetrokken. Dat geldt zeker indien daarmee een relevante verbetering op afzienbare termijn kan worden bereikt.

Naar inhoud

Voorgaande nieuwsbrieven