Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief februari 2022
Inhoud
1. Deltalinqs webinar ‘Integriteit in de haven’ – Olga de Vries & Samantha Bilgi
2. Vacature student-stagiaires
3. Gelijke monniken gelijke kappen: schending gelijkheidsbeginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid OM – Laura Hinrichs
4. Welk orgaan binnen de gemeente bevoegd is tot handhavend optreden in het geval van een overtreding van de APV? – Remko Wijling
5. Nieuwe (beoogde) invoeringsdatum Omgevingswet: 1 januari 2023 – Olga de Vries
6. De problematiek van inklimmers en vooral het voorkomen daarvan is zeer actueel in de Rotterdamse haven vanuit het bestuursrecht bezien – Remko Wijling
7. Uithalers: wel gevangenisstraf, geen last onder dwangsom – Elise van Kluijve
8. Het voorkomen van illegale huisvesting van arbeidsmigranten – Remko Wijling
9. Het doorstorten van geld waarvan je weet dat dit van fraude afkomstig is: is er sprake van witwassen? – Mees Knol & Laura Hinrichs
10. Het handhavend optreden van een bestuursorgaan en de perikelen rond een proces-verbaal van een toezichthouder – Remko Wijling
Deltalinqs webinar ‘Integriteit in de haven’ – Olga de Vries & Samantha Bilgi
Op dinsdag 22 februari heeft het webinar ‘Integriteit in de haven’ plaatsgevonden. Het webinar is verzorgd door Olga de Vries en Samantha Bilgi van Ardenne & Crince le Roy Advocaten N.V., buitengewoon lid van Deltalinqs.
De integriteit in de Rotterdamse haven is een veelbesproken thema. De Rotterdamse haven lijkt namelijk een aantrekkelijke ‘ingang’ te zijn voor plegers van ondermijnende criminaliteit. Om deze vorm van criminaliteit zoveel mogelijk te voorkomen, zijn reeds de nodige overheidsmaatregelen genomen en worden op dit moment ook aanvullende en verdergaande maatregelen onderzocht. Maar wat betekent deze ondermijnende criminaliteit voor de bedrijven in de haven?
Tijdens het webinar is besproken met welke toezichthouders de bedrijven in de haven te maken kunnen krijgen. Ook is ingegaan op de mogelijkheden van informatie-uitwisseling tussen verschillende toezichthouders en op de juridische mogelijkheden voor het intensiveren van de screening van havenpersoneel. Daarnaast is de uithalersproblematiek aan bod gekomen. Zo is toegelicht wat de mogelijkheden voor bedrijven zijn om de door uithalers veroorzaakte schade vergoed te krijgen en zijn de (strafrechtelijke) risico’s besproken die bedrijven in de haven lopen. Tot slot is ingegaan op mogelijkheden om (anoniem) afwijkende situaties te melden en zijn praktische tips & tricks gedeeld.
Met dit webinar heeft Deltalinqs haar leden willen informeren over de juridische aspecten die een rol spelen binnen dit integriteitsvraagstuk, met daarbij praktische tips en handvatten om met dergelijke situaties om te kunnen gaan.
Mocht u niet in de gelegenheid zijn geweest om deel te nemen aan dit webinar, dan kunt u de opname terugzien via deze link.
Vacature student-stagiaires
Ons kantoor heeft weer mogelijkheden voor student stagiaires. Laat zien wie jij bent!
Gelijke monniken gelijke kappen: schending gelijkheidsbeginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid OM – Laura Hinrichs
Relevantie
Het Openbaar Ministerie heeft een vervolgingsmonopolie. Dit betekent dat het aan het Openbaar Ministerie is om te beoordelen of een strafbaar feit wel of niet wordt vervolgd. Of het Openbaar Ministerie hierin een juiste beoordeling maakt, wordt mede bepaald aan de hand van beginselen van de goede procesorde. Een van die beginselen is het gelijkheidsbeginsel. Hoewel dit beginsel in de rechtspraak zelden wordt gehonoreerd, oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 2 maart 2022 dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging wegens het schenden van het gelijkheidsbeginsel. Een unieke uitspraak, aangezien de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie niet snel wordt aangenomen en al helemaal niet op grond van het gelijkheidsbeginsel.
Samenvatting
In de strafzaak die zich voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden diende, stelde de verdediging zich op het standpunt dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel was gehandeld. Het Openbaar Ministerie diende derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging. Daartoe werd aangevoerd dat de verdachte wel werd vervolgd, maar de medeverdachte in een soortgelijke zaak niet was vervolgd.
Het gerechtshof volgt het standpunt van de verdediging. Uit de processtukken en de behandeling ter terechtzitting volgt kort gezegd dat de verdachte en de medeverdachte samen waren afgereisd om vreedzaam te protesteren. Beiden hebben zich in het kader van dit vreedzame protest vastgeketend en op die manier actie gevoerd. Beiden zijn aangehouden door de politie en zijn op dezelfde wijze van een eiland (waar het protest was) aan vaste wal gebracht. De kosten van dit vervoer is door de politie bij beide personen in rekening gebracht. Voorts zijn beiden via de telefoon door de politie gehoord.
Het gerechtshof stelt vast dat verdachte wel is vervolgd, maar de andere betrokken persoon niet. Ook stelt het gerechtshof vast dat er geen feiten en omstandigheden bekend zijn, en ook niet door de advocaat-generaal zijn aangevoerd, waaruit zou volgen dat de zaken van de twee personen anders zouden zijn. Daarbij wordt nog door het gerechtshof opgemerkt dat verdachte een ‘first offender’ is (dus geen strafblad heeft), terwijl de medeverdachte eerder met justitie in aanraking is gekomen.
Het gerechtshof concludeert uiteindelijk dat sprake is van gelijke gevallen. Het Openbaar Ministerie heeft daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld door de verdachte wel te vervolgen en de medeverdachte niet. Het Openbaar Ministerie wordt derhalve niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging.
Welk orgaan binnen de gemeente bevoegd is tot handhavend optreden in het geval van een overtreding van de APV? – Remko Wijling
De vraag welk orgaan binnen de gemeente bevoegd is tot handhavend optreden in het geval van een overtreding van de APV is soms niet eenvoudig te beantwoorden. Inmiddels heeft de Afdeling in een aantal uitspraken de kaders geschetst voor de beantwoording van deze vraag.
In de uitspraak van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3274, overweegt de Afdeling dat het antwoord op de bevoegdheidsvraag afhangt van de formulering van de betreffende APV-bepaling en of (i.c.) de last onder dwangsom wordt ingezet als middel tot het feitelijk herstellen van de openbare orde, of uitsluitend met het doel om herhaling van overtreding van de APV-bepaling in de toekomst te voorkomen. Is dit laatste het geval en wijst de APV-bepaling zelf geen bevoegd orgaan aan, dan is het college het bevoegde orgaan om een last onder dwangsom op te leggen. Wordt een last onder dwangsom opgelegd vanwege een acute verstoring van de openbare orde of wordt de burgemeester expliciet in de APV-bepaling als bevoegd orgaan aangewezen, dan is de burgemeester het bevoegde orgaan.
Deze lijn is door de Afdeling bij uitspraak van 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117, nader gepreciseerd. De Afdeling nam aan dat de burgemeester altijd bevoegd is de openbare orde te handhaven, zowel met het oog op het feitelijk herstellen van de openbare orde als in het geval van handhavingskwesties op de langere termijn ook al is het college mede bevoegd. De Afdeling overwoog dit niet met zoveel woorden, maar stelde dat de burgemeester bevoegd was in een handhavingskwestie op de langere termijn.
Bij uitspraak van 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:400, heeft de Afdeling onder verwijzing naar beide eerdere uitspraken expliciet overwogen dat de burgemeester bevoegd is in het geval van de feitelijke handhaving van de openbare orde gelet op het bepaalde in artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet. Tijdsverloop doet niet aan deze bevoegdheid af zolang het nog steeds gaat om de feitelijke handhaving van de openbare orde. In dit concrete geval was hier ook sprake van nu het ging om een verbod om op of aan de weg post te vatten met het kennelijke doel om drugs te verhandelen. De last was dan ook ten onrechte door het college opgelegd. Voor de betreffende gemeente had dit geen verdere consequenties omdat het bevoegdheidsgebrek in hoger beroep werd geheeld met een nieuw besluit en van een benadeling geen sprake was.
Uit deze uitspraken van de Afdeling volgt dat de burgemeester voor zover de betreffende APV-bepaling en zijn feitelijk handhavend optreden zien op de openbare orde altijd bevoegd is, ook in het geval van tijdsverloop. Het is dan ook zaak om voorafgaand aan de besluitvorming goed na te gaan wat i) het doel van het optreden is en daarbij ii) dit doel ook goed neer te leggen in de bestuurlijke rapportage. Uit die rapportage moet ook volgen van de concrete vrees voor de openbare orde.
Nieuwe (beoogde) invoeringsdatum Omgevingswet: 1 januari 2023 – Olga de Vries
Minister De Jonge voor Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening heeft op 24 februari 2022 het ontwerp-Koninklijk Besluit met de inwerkingtredingsdatum van 1 januari 2023 voor de Omgevingswet aangeboden aan de Eerste en Tweede Kamer. Dit biedt beide Kamers de mogelijkheid om zich uit te spreken over de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet. Het kabinet zal ook wachten met de voordracht van het Koninklijk Besluit aan de Koning tot de parlementaire behandeling volledig is afgerond een beide Kamers met de datum van 1 januari 2023 hebben ingestemd.
Minister De Jonge, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg en de Unie van Waterschappen spraken op 24 februari 2022 in een bestuurlijk overleg over het belang van een verantwoorde invoering van de Omgevingswet. Uit dit overleg is gebleken dat de datum van 1 januari 2023 aan alle betrokken partijen en bovenal de uitvoeringspraktijk duidelijkheid biedt. Deze duidelijkheid is van belang zodat op basis van een stabiel en functionerend stelsel de nieuwe manier van werken kan worden ingeregeld.
Of de Omgevingswet daadwerkelijk in werking zal treden op 1 januari 2023 dient afgewacht te worden. Wij houden u in ieder geval op de hoogte. Voor het ontwerp-Koninklijk Besluit, klik hier.
De problematiek van inklimmers en vooral het voorkomen daarvan is zeer actueel in de Rotterdamse haven vanuit het bestuursrecht bezien – Remko Wijling
De problematiek van inklimmers en vooral het voorkomen daarvan is zeer actueel in de Rotterdamse haven. Afgelopen week deed de strafkamer van de rechtbank Rotterdam de eerste uitspraken waarin inklimmers tot gevangenisstraffen zijn veroordeeld.
Niet in het nieuws maar ook van belang voor de vraag hoe om te gaan met deze problematiek is dat de sector bestuursrecht van de rechtbank Rotterdam zich deze week ook heeft uitgelaten over een last onder dwangsom die door de burgemeester van Rotterdam op grond van artikel 2.74 van de APV aan een inklimmer is opgelegd (ECLI:NL:RBROT:2022:1386). Uit artikel 2.74 van de APV volgt een verbod om zich – kort gezegd – op de openbare weg te begeven met het kennelijke doel om verdovende middelen af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. Op grond van dit artikel heeft de burgemeester een last onder dwangsom opgelegd aan een persoon inhoudende een verbod om gebruik te maken van de openbare weg met het kennelijk doel om drugs uit containers op het haventerrein te halen.
Deze zaak liep voor de burgemeester minder goed af. De rechtbank oordeelde namelijk dat de last onder dwangsom geen stand kon houden omdat geen sprake was van een overtreding. De rechtbank kwam tot dit oordeel omdat artikel 2:74 van de APV volgens de tekst en toelichting specifiek gericht is op het bestrijden van overlast die wordt veroorzaakt door drugshandel op straat, bijvoorbeeld door groepsvorming van drugsgebruikers en -handelaren. Omdat het uithalen niet op de openbare weg plaatsvindt maar op een privéterrein mist het artikel toepassing volgens de rechtbank. Ook leidt het uithalen op zichzelf niet tot overlast op de openbare weg. Dat de verdovende middelen uiteindelijk wel op straat belanden acht de rechtbank een te ver verwijderd verband.
Had de burgemeester ook een ander middel kunnen inzetten? Een optie die wellicht wel voor de burgemeester openstaat is het opleggen van een gebiedsverbod aan een inklimmer op grond van artikel 2.77b van de APV van de gemeente Rotterdam, met name in het geval een strafrechtelijke veroordeling beschikbaar is vanwege uithalen. Uiteraard dient daarbij wel een goede bestuurlijke rapportage beschikbaar te zijn waaruit volgt van de overlast en/of waarom een verbod noodzakelijk is gelet op het voorkomen van verdere strafbare feiten.
Uithalers: wel gevangenisstraf, geen last onder dwangsom – Elise van Kluijve
Relevantie
Uithalers dringen beveiligde terreinen op (lucht)havens binnen om goederen op het terrein te brengen met het oog op illegale uitvoer. Hierbij worden vaak hekken of slagbomen vernield en containers opengebroken. Bij het signaleren van deze binnendringers worden op grote schaal mensen en middelen ingezet en wordt de overslag van containers stilgezet. Hier kunnen aanzienlijke kosten door ontstaan. Inmiddels kunnen uithalers worden vervolgd op grond van het nieuwe artikel 138aa Sr, dat per 1 januari in werking is getreden. Voorheen kregen de uithalers veelal een boete van 95 euro opgelegd voor het onbevoegd aanwezig zijn op het haventerrein. Door het nieuwe wetsartikel kan dit onbevoegd aanwezig zijn op (lucht)havens nu zwaarder worden bestraft. De maximumstraf is 1 jaar gevangenisstraf. Wanneer een uithaler zich toegang tot het haventerrein heeft verschaft door middel van inklimming of een valse sleutel, is de maximumstraf 2 jaar gevangenisstraf. De gevangenisstraf kan met een derde worden verhoogd indien het feit door meerdere personen wordt gepleegd.
Samenvatting
Op 28 februari jl. zijn zeven verdachten op grond van artikel 138aa Sr veroordeeld. De straffen lopen uiteen van 3 tot ruim 5 maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij enkele verdachten was sprake van strafverzwarende omstandigheden dan wel meerdere feiten. Bij de strafmotivering heeft de rechtbank Rotterdam enerzijds betrokken dat het binnendringen van een haventerrein als een ernstig strafbaar feit dient te worden gezien, nu het ongestoord functioneren van havens essentieel is voor het economisch verkeer en het maatschappelijk leven. Anderzijds heeft de rechtbank rekening gehouden met de aan artikel 138aa Sr verbonden strafmaxima en de titel waarin het wetsartikel is opgenomen, waarmee de wetgever aansluiting heeft gezocht bij huis-, erf- en lokaalvredebreuk ex artikel 138 Sr.
Alles afwegend acht de rechtbank een gevangenisstraf van drie maanden passend voor een first offender van artikel 138aa Sr. De rechtbank acht een gevangenisstraf geboden gelet op de aard en concrete ernst van het feit en vanwege de afschrikwekkende werking die de straf moet hebben op zowel de verdachte in kwestie als op andere potentiële plegers. Indien een verdachte zich de toegang tot het haventerrein door middel van inklimming of een valse sleutel heeft verschaft, wordt een gevangenisstraf van vier maanden passend en geboden geacht. Wanneer het feit gepleegd zou zijn door meerdere personen, is een strafverhoging met een derde op zijn plaats.
Op 28 februari is ook bestuursrechtelijk uitspraak gedaan over de uithalerskwestie. De burgemeester van Rotterdam had aan een inwoner van Dordrecht verboden om gebruik te maken van de openbare weg met het doel om drugs uit containers op het haventerrein te halen. Dit besluit had de burgemeester gebaseerd op een bepaling uit de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam (APV), welke bepaling specifiek gericht is op het bestrijden van overlast veroorzaakt door drugshandel op straat. De rechtbank
Rotterdam heeft dit besluit van de burgemeester vernietigd. De bepaling uit de APV zou niet geschreven zijn voor het geval dat zich in deze zaak voordeed. De uithaler was immers niet op de openbare weg maar op een privéterrein aangetroffen: de containerterminal. Het gebruik van de openbare weg door deze uithaler om naar en van het haventerrein te reizen, staat in een te ver verwijderd verband tot de mogelijkheid dat de drugs uit de havencontainers ook in Rotterdam zouden worden verhandeld en daarmee voor overlast op straat zouden zorgen.
Het voorkomen van illegale huisvesting van arbeidsmigranten – Remko Wijling
Het voorkomen van illegale huisvesting van arbeidsmigranten en het voorkomen van misstanden in dat verband is een probleem waar veel gemeenten mee worstelen. Een recente uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2022 geeft daarbij goed weer welke aandachtspunten spelen in het geval van handhavend optreden (ECLI:NL:RVS:2022:399).
Wat was er aan de hand? Een gemeente heeft na een handhavingsverzoek spoedeisende bestuursdwang toegepast en een pand waar huisvesting van arbeidsmigranten plaatsvond direct verzegeld. Volgens de gemeente was sprake van acuut brandgevaar en dus sprake van strijd met het Bouwbesluit. In bezwaar is dit besluit aangevuld omdat het verstrekken van nachtverblijf in het pand niet in overeenstemming met de op het pand rustende bestemming. Juist over deze laatste grondslag is in beroep en hoger beroep de nodige discussie gevoerd.
De vraag of handhavend optreden kan worden gegrond op het bestemmingsplan, hangt namelijk af van de vraag hoe in dit plan het begrip ‘wonen’ is gedefinieerd. Als dit begrip namelijk niet nader is gedefinieerd in het bestemmingsplan wordt teruggevallen op het algemeen gebruikelijk spraakgebruik en kan daaronder ook de huisvesting van arbeidsmigranten vallen. Dit verblijf moet echter wel voldoende duurzaam zijn, aldus de Afdeling. Daarbij kan een periode van korter dan zes maanden op zichzelf voldoende duurzaam zijn.
Anders dan de rechtbank kwam de Afdeling tot het oordeel dat het verblijf in dit concrete geval onvoldoende duurzaam was. Het verblijf was namelijk niet langer dan drie maanden, het hoofdverblijf elders bleef behouden en van een BRP-inschrijving op het (tijdelijk) verblijfadres was geen sprake. De Afdeling komt dan ook tot het oordeel dat (ook) het bestemmingsplan de tijdelijke huisvesting niet toestond. Verder oordeelt de Afdeling dat op basis van de feitelijke bevindingen ook sprake was van strijd met het Bouwbesluit en sprake was van een spoedeisende situatie. Kortom, het handhavend optreden was rechtmatig.
Bij de beoordeling of huisvesting van arbeidsmigranten in een concrete situatie op grond van het bestemmingsplan is toegestaan, is het voor gemeenten dus zaak om kritisch te kijken naar i) de definitie van het begrip ‘wonen’ in het plan en ii) de feitelijke situatie goed in kaart te brengen. Immers, ook uit deze uitspraak volgt weer het belang van een goed en gedegen feitenonderzoek omdat uiteindelijk de feitelijke situatie bepalend is voor de vraag of sprake is van een of meerdere overtredingen.
Het doorstorten van geld waarvan je weet dat dit van fraude afkomstig is: is er sprake van witwassen? – Mees Knol & Laura Hinrichs
Relevantie
Als geld op andere rekeningen wordt gestort, is in het kader van diverse witwasbepalingen niet per definitie sprake van het ‘verhullen’ of ‘verbergen’ van dat geld. De rechtbank Noord-Nederland sprak op 27 januari 2022 een verdachte vrij voor witwassen, terwijl zij wist dat het op haar rekening gestorte geld afkomstig was van fraude.
Samenvatting
In de zaak die voor de rechtbank Noord-Nederland diende, had de verdachte een bedrag van EUR 145.000,– op haar rekening gestort gekregen. Verdachte wist dat dit geld afkomstig was van fraude. De verdachte heeft vervolgens EUR 100.000,– op de spaarrekening van haar zoon gestort en EUR 4.300,– naar haar ouders overgemaakt. Het overige bedrag heeft verdachte zelf uitgegeven.
Volgens het Openbaar Ministerie heeft de verdachte door deze handelingen de werkelijke aard en herkomst van het geldbedrag verhuld, terwijl zij wist dat het geld van misdrijf afkomstig was. De verdediging heeft daarentegen aangevoerd dat van ‘verbergen’ of ‘verhullen’ geen sprake is. Er zou slechts gesproken kunnen worden van ‘het voorhanden hebben van een geldbedrag dat uit enig misdrijf afkomstig is’.
De rechtbank volgt het standpunt van de verdediging. De handelingen van verdachte laten zich niet kwalificeren als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van het geld. Met het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ dient het zicht namelijk bemoeilijkt te worden wie de rechthebbende van het voorwerp is, dan wel wie dat voorwerp voorhanden heeft. Dat is hier niet aan de orde, althans de rechtbank heeft niet de overtuiging dat de verdachte met het doorstorten van de geldbedragen het doel heeft gehad om de criminele herkomst van het geld aan het zicht van politie en justitie te onttrekken. Daarvoor is van belang dat verdachte een bewindvoerder heeft. Deze bewindvoerder heeft inzicht in de bankrekening van verdachte, haar overboekingen en waar en wanneer geld wordt opgenomen. Het handelen van verdachte kon derhalve niet het effect hebben dat de opsporende instanties de aard, herkomst of de rechthebbende van het geld moeilijker zouden kunnen achterhalen, aldus de rechtbank. Om die reden is geen sprake van ‘verbergen’ of ‘verhullen’, waardoor de verdachte wordt vrijgesproken van het aan haar tenlastegelegde witwassen. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de verdachte geld voorhanden heeft gehad en een geldbedrag heeft omgezet. Dit is eveneens strafbaar gesteld in een andere witwasbepaling, maar die bepaling is niet aan verdachte tenlastegelegd.
Het handhavend optreden van een bestuursorgaan en de perikelen rond een proces-verbaal van een toezichthouder – Remko Wijling
In het geval een bestuursorgaan besluit tot handhavend optreden, ligt aan de vaststelling dat sprake is van een overtreding vaak een proces-verbaal van een toezichthouder ten grondslag. In een procedure wordt vaak de inhoud van een dergelijk stuk betwist en daarmee ook de bevoegdheid om handhavend op te treden.
Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Indien die bevindingen echter gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. Voor zover door de toezichthouders opgestelde stukken niet op ambtseed of ambtsbelofte zijn opgemaakt brengt dat niet zonder meer met zich dat daaraan geen betekenis toekomt.
Wanneer valt een betwisting nu voldoende te noemen? Dit hangt af van i) de inhoud van het proces-verbaal en ii) het eigen (tegen)bewijs dat voorhanden is.
Indien een proces-verbaal niet consistent, concludent of innerlijk tegenstrijdig is doet dat afbreuk aan de juistheid daarvan en kan dit twijfel aan de bevindingen opleveren. Ditzelfde geldt indien de feitenvaststelling in het proces-verbaal ondeugdelijk of onvolledig is, of indien de gestelde feiten niet volgen uit het proces-verbaal.
Als er daarnaast eigen (tegen)bewijs voorhanden is – bijvoorbeeld beeldmateriaal of getuigenverklaringen – kan dit dienen ter versterking van de betwisting. Uiteindelijk kan dit leiden tot zodanige twijfel aan de juistheid van de bevindingen, dat de basis onder de vaststelling van de overtreding wegvalt. Daarmee valt ook ook de bevoegdheid om handhavend op te treden weg.
Een goed voorbeeld van een gemotiveerde betwisting naar zowel de inhoud van een proces-verbaal als op basis van eigen (tegen)bewijs biedt de recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 januari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:278. Een sluiting van een horecagelegenheid vanwege een overtreding van de coronamaatregelen (Noodverordening) sneuvelde in beroep omdat de rapportages van de toezichthouders niet deugdelijk waren. Er werd wisselend gerapporteerd over het aantal gasten, waar deze zich bevonden, of de vereiste afstand in acht werd genomen en beeldmateriaal van toezichthouders betrof slechts een momentopname. Daarnaast was er (tegen)bewijs voorhanden in de vorm van getuigenverklaringen.
Voor een bestuursorgaan is het dan ook zaak om voorafgaand aan de besluitvorming stukken van toezichthouders kritisch te beoordelen en waar nodig nadere vragen te stellen. Uitgangspunt is dat sprake dient te zijn van een consistent en concludent proces-verbaal dat niet innerlijk tegenstrijdig is en waaruit voldoende volgt van de gestelde feiten. Beeldmateriaal kan hieraan bijdragen, maar dit materiaal dient niet slechts een momentopname weer te geven.