Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief februari 2020
Inhoud
1. Beëdiging Olga de Vries
2. Hof van Discipline schetst kader voor mogelijk belangenconflict door komst nieuwe kantoorgenoot – Samantha Bilgi
3. Planschade in natura kan, maar vergeet het ruimtelijk belang niet! – Martijn de Winter
4. Noodtoestand, buitengewone omstandigheden en het Coronavirus – Robert Crince le Roy
5. Messenverboden: wie, wat, waar en hoe? – Remko Wijling
6. Internetconsultatie Wijziging Wet Bibob (tweede tranche) – Remko Wijling en Olga de Vries
7. Internetconsultatie wetsvoorstel Visserijwet 1963 – Olga de Vries en Remko Wijling
8. Reactie Remko Wijling bij RTV Rijnmond op Aboutaleb’s voorstel ‘dwangsom bij mes op zak’
Beëdiging Olga de Vries
Op 28 februari 2020 is Olga de Vries beëdigd als advocaat: https://www.advocatenblad.nl/transfers/ardenne-crince-le-roy-advocaten/
Voor haar profiel: https://www.vanardenne-crinceleroy.nl/team/
Hof van Discipline schetst kader voor mogelijk belangenconflict door komst nieuwe kantoorgenoot – Samantha Bilgi
Op 13 december 2019 heeft het Hof van Discipline een kader geschetst voor het handelen van een advocaat die voor een bepaalde partij optreedt, dan wel voornemens is om voor die partij op te treden, terwijl diens nieuw overgestapte kantoorgenoot de wederpartij van die partij in het verleden heeft bijgestaan.
Wanneer de advocaat op de hoogte raakt van het feit dat de nieuw overgestapte advocaat bijstand heeft verleend aan de wederpartij van zijn cliënt, zal hij direct de nodige maatregelen moeten treffen om te bewerkstelligen dat de overgestapte advocaat afgeschermd wordt van alle (schriftelijk beschikbare en mogelijk mondeling uit te wisselen) informatie over de zaak die de advocaat in behandeling heeft. Volgens het Hof verdient het ook aanbeveling dat de advocaat aan de overgestapte advocaat verzoekt om contact op te nemen met zijn voormalige cliënt om diens instemming te vragen voor het optreden van de advocaat. Zonder zijn geheimhoudingsplicht te schenden kan de overgestapte advocaat uitleg geven aan zijn voormalige cliënt over zijn geheimhoudingsplicht ten opzichte van hem en toelichting geven op de wijze waarop hij na zijn overstap hieraan uitvoering heeft gegeven en zal geven. Voorts verdient het volgens het Hof aanbeveling dat de overgestapte advocaat geen (direct) deel zal ontvangen van de vergoeding van die zaak (anders dan zijn normale salaris of winstdeel), zodat de overgestapte advocaat geen enkel (direct) belang bij de zaak heeft. Bij weigering van de gevraagde instemming van de voormalige cliënt, kan advies worden gevraagd aan de deken. Deze kan dan een eigen oordeel vormen over de vraag of er naar objectieve maatstaven enige grond bestaat voor de vrees dat de door de voormalige cliënt aan de overgestapte advocaat verstrekte gegevens tegen hem zouden kunnen worden gebruikt. Bij diens beoordeling kan de deken rekening houden met de vraag in hoeverre de hierboven genoemde aanbevelingen zijn gevolgd. Ten slotte stelt het Hof dat het advies van de deken hierover niet bindend is. Het is de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat om dit advies al of niet te volgen.
Voor de beslissing van het Hof van Discipline, klik hier.
Planschade in natura kan, maar vergeet het ruimtelijk belang niet! – Martijn de Winter
Relevantie voor de praktijk:
Tegemoetkoming in planschade kan in geld worden uitgekeerd, maar ook door compensatie in natura. Dit kan bijvoorbeeld door een wijziging van het planologische regime weggevallen bouwmogelijkheid te herstellen. In dat geval kan tegemoetkoming in geld achterwege blijven, omdat de (tegemoetkoming in) schade anderszins is verzekerd. Ondanks dat met een bestemmingsplan een bouwmogelijkheid hersteld kan worden en daarmee een tegemoetkoming in planschade geboden kan worden, moet er sprake zijn van een goed gemotiveerd ruimtelijk belang op grond waarvan de raad het bestemmingsplan nodig vindt. De tegemoetkoming in planschade mag in dat verband een rol spelen, maar is niet voldoende om het plan op te baseren.
De casus
Dit geschil ziet op het bestemmingsplan “Herziening centrumplan Waalwijk”. Het plan ziet op gronden gelegen in de omgeving van de Winterdijk in Waalwijk, die eigendom zijn van de appellanten die tegen dit bestemmingsplan opkomen. Vóór 2008 rustten op deze gronden de bestemmingen “Centrum – 2” en “Tuin”. De gronden deden in de praktijk dienst als doorgang (steeg) tussen parkeerterreinen en de winkels in het centrumgebied. De raad heeft op 11 september 2008 het bestemmingsplan “Centrumgebied Waalwijk” vastgesteld, waarin aan de gronden de bestemming “Verblijfsgebied” werd toegekend. Opzet was de bestaande steeg te verbreden en verbeteren, en deze planologisch als verkeersroute te borgen. Met het voorliggende plan beoogt de raad deze opzet nu weer terug te draaien en aan de gronden opnieuw de bestemming “Centrum – 2” en “Tuin” toe te kennen.
De belangrijkste gronden: plan is onzorgvuldig tot stand gekomen, niet in overeenstemming met de eisen van een goede ruimtelijke ordening en er is sprake van misbruik van bevoegdheid
De appellanten in deze zaak stellen dat het plan onzorgvuldig tot stand is gekomen en niet in overeenstemming is met de eisen van een goede ruimtelijke ordening. De raad vindt het namelijk nog steeds wenselijk om de doorsteek die het vorige plan mogelijk maakte te realiseren. Dit blijkt onder meer uit het beleid waarin de doorsteek een rol speelt, zoals de centrumvisie van 3 november 2017, de structuurvisie 2025 van 4 februari 2016, en de voorziene looproute voor de bezoekers van het nieuwe schoenenmuseum. Ook volgt dit uit verschillende uitlatingen van de raad en het college. Het plan is uitsluitend bedoeld om betaling van een tegemoetkoming in planschade in geld te voorkomen. Met het plan tracht de raad enkel een financieel, privaatrechtelijk doel van de gemeente te dienen. Dat wringt volgens appellanten en wijst volgens hen op misbruik van bevoegdheid. Er is namelijk geen sprake van een ruimtelijk belang.
Het verweer van de raad: onderhandeling over verwerving is niet geslaagd, en daarom niet uitvoerbaar gebleken. Plan is bedoeld om te voorzien in vergoeding van planschade. Verbinding is wenselijk, maar hoeft niet op deze plaats.
De raad bevestigt in 2008 de bedoeling te hebben gehad om een voetgangersverbinding te realiseren op de plaats van het plangebied: de doorsteek. Het lukte de gemeente echter niet om de percelen die hiervoor nodig zijn te verwerven. In 2013 zijn de onderhandelingen over verwerving beëindigd. De doorsteek is volgens de raad om die reden niet uitvoerbaar gebleken. Het huidige/voorliggende bestemmingsplan is bedoeld om te voorzien in vergoeding van geleden planschade door de bestemming weer te laten herleven, aldus de raad. Op grond van jurisprudentie is een dergelijke vergoeding in natura toegestaan. Verder bevestigt de raad dat een verbinding tussen
parkeerterreinen aan de Taxandriaweg en het centrumgebied (nog steeds) wenselijk is, maar dat dit niet de steeg hoeft te zijn waarop het bestemmingsplan ziet. Een verbinding kan ook elders komen. Er zijn meerdere mogelijkheden voor een logische looproute vanaf de parkeerterreinen richting zowel De Els Noord als de winkels. Inmiddels is besloten om een pand aan te kopen om op die locatie een doorsteek te realiseren
De beoordeling door de Afdeling
Volgens de Afdeling heeft de raad terecht gewezen op de mogelijkheden om planschade “in natura” (met een bestemming) te vergoeden. Over de tegemoetkoming in planschade is geprocedeerd. Deze procedure heeft geleid tot twee tussenuitspraken, van 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:939, en 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4249. In deze uitspraken is onder meer bevestigd dat de planschade die hier aan de orde is, door het vaststellen van dit plan kan worden gecompenseerd. De Afdeling is op basis hiervan dan ook van oordeel dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is. Ook heeft de raad volgens de Afdeling terecht gesteld dat in de door appellanten aangehaalde beleidsdocumenten weliswaar wordt gesproken over het realiseren van een rondje of een doorsteek, maar dat hierin niet wordt vastgelegd dat de doorsteek die in deze zaak aan de orde is wordt gerealiseerd. Het plan is dan ook niet in strijd met het beleid vastgesteld.
De Afdeling leidt uit de plantoelichting en andere stukken en uitlatingen van de raad af dat de aanleiding en belangrijkste reden om dit plan vast te stellen, was om een tegemoetkoming in planschade toe te kennen die was geleden als gevolg van de vaststelling van het vorige bestemmingsplan “Centrumgebied Waalwijk” uit 2008. Daarnaast vond de raad het relevant dat de gemeente problemen had om het plan uit te voeren, omdat er geen akkoord tot stand kwam tussen de gemeente en de grondeigenaren. Waarom de raad het plan uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht, wordt hiermee volgens de Afdeling niet gemotiveerd. Dat met een plan een tegemoetkoming in planschade kan worden geboden mag wel een rol spelen in de afweging, maar is in dit geval onvoldoende onderbouwing voor dit plan. De Afdeling legt hier de volgende overwegingen aan ten grondslag.
In de eerste plaats blijkt uit de stukken en de zitting dat de raad de voorziene doorsteek nog steeds wenselijk vindt. Het plan dat in deze zaak aan de orde is, draait echter de planologische grondslag hiervoor terug. Weliswaar heeft de raad gewezen op de alternatieve locatie waar een doorsteek tussen de Grotestraat en de Winterdijk kan worden gerealiseerd, maar in een besluit van 14 november 2019 dat de raad ter zitting heeft overgelegd, staat ook dat de gemeente desondanks in gesprek blijft over de realisatie van een doorsteek via het perceel dat in deze procedure aan de orde is. Ook ter zitting is namens de raad bevestigd dat de raad deze doorsteek nog steeds wenselijk vindt.
In de tweede plaats is volgens de Afdeling niet draagkrachtig gemotiveerd dat het plan voor de doorsteek niet uitgevoerd kan worden. Uit de stukken blijkt dat de raad op 29 september 2010 heeft verklaard dat hij, indien minnelijke verwerving van de gronden benodigd voor de doorsteek niet lukt, tot onteigening kan overgaan. Dat een overeenkomst voor aankoop van de voor de doorsteek benodigde gronden tot op heden niet tot stand is gekomen en geen verplichting tot onteigening bestaat, is volgens de Afdeling niet voldoende. De raad heeft ook in het geheel geen verklaring of reden gegeven waarom hij niet alsnog tot onteigening kan overgaan, gelet op het belang dat hij nog hecht aan de doorsteek.
De Afdeling is op grond van het voorgaande van oordeel dat er geen ruimtelijke belang ten grondslag ligt aan het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan is dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en daarmee in strijd met artikel 3:46 van de Awb.
Conclusie
Deze uitspraak bevestigt de lijn in de jurisprudentie dat compensatie in natura door het laten herleven van de bestemming mogelijk is. Dat met een plan een tegemoetkoming in planschade kan worden geboden mag een rol spelen in de afweging, maar het bestemmingsplan kan daar niet in hoofdzaak op gebaseerd zijn. Er zal namelijk ook sprake moeten zijn van een ruimtelijk belang. Niet voor niets is in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening bepaald dat ‘ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen’. Het is dan ook niet meer dan terecht dat de Afdeling aan deze harde eis uit de wet vasthoudt. In deze zaak gaat het met name fout op de motivering. De doorsteek is volgens de raad nog altijd wenselijk. Weliswaar heeft de raad inmiddels een alternatieve locatie voor de doorsteek. De raad blijft echter ook in gesprek over het realiseren van de doorsteek op deze locatie. Ook kan de raad niet motiveren waarom in dit geval niet tot onteigening kan worden overgegaan. Naast het belang om besluiten in zijn algemeenheid goed te motiveren staat het belang om goed te motiveren dat planologische besluiten in overeenstemming zijn met de eisen van een goede ruimtelijke ordening.
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Noodtoestand, buitengewone omstandigheden en het Coronavirus – Robert Crince le Roy
De recente uitbraak van het Coronavirus (COVID-19) en de ontdekking van geïnfecteerde personen in Nederland heeft de afgelopen weken geleid tot een veelheid aan publicaties in de media over het hoe en waarom van dit virus. Ook is al geschreven over de wettelijke basis van de maatregelen die het bevoegd gezag ter beschikking staan ter voorkoming van een verdere verspreiding van het virus. De aandacht in deze bijdragen is vooral gericht geweest op de mogelijkheden die het bevoegd gezag ter beschikking staan indien het gaat om de – al dan niet gedwongen – opname, quarantaine of isolatie van een geïnfecteerd individu.
Bij een grootschalige uitbraak van het Coronavirus zullen op het individu gerichte maatregelen echter – naar alle waarschijnlijkheid – niet voldoende zijn om een uitbraak te beheersen. Dan zijn verdergaande maatregelen noodzakelijk, bijvoorbeeld ten aanzien van gebouwen, vervoerscentra of ten aanzien van de publieke ruimte. Voorstelbaar is zelfs dat maatregelen moeten worden getroffen op bovengemeentelijke of bovenprovinciale schaal. De vraag is op welke wijze dergelijke maatregelen getroffen kunnen worden en wat de wettelijke basis daarvoor is. Hieronder zal in kort bestek een antwoord worden gegeven op deze vragen.
Maatregelen ten aanzien van gebouwen, goederen en vervoermiddelen
Uit de Wet publieke gezondheid volgt dat in het geval van een infectieziekte behorend tot groep A (waartoe het Coronavirus thans behoort), de burgemeester dan wel de Voorzitter van de veiligheidsregio het bevoegd gezag zijn op basis van die wet. Op basis van deze wet kunnen zij dan de nodige maatregelen nemen ten aanzien van het individu in het belang van en bij ernstig gevaar voor de volksgezondheid. Als gezegd kan het individu (al dan niet gedwongen) worden opgenomen, in quarantaine worden geplaatst of worden geïsoleerd.
De Wet publieke gezondheid biedt in de artikelen 47 en 47a echter ook de mogelijkheid om de nodige maatregelen te nemen ten aanzien van gebouwen, goederen en vervoermiddelen. De burgemeester dan wel de Voorzitter van de veiligheidsregio kunnen controles uitvoeren op de aanwezigheid van besmettingen. In het geval van een besmetting kunnen voorschriften van hygiënisch technische aard worden gegeven en deze voorschriften kunnen worden afgedwongen door middel van een last onder bestuursdwang (al dan niet met spoed). Ook kunnen gebouwen, goederen en vervoermiddelen worden ontsmet. In het geval van een besmetting waarbij ernstig gevaar dreigt voor de volksgezondheid kunnen gebouwen worden gesloten, waren worden vernietigd of vervoermiddelen worden stilgelegd. Rechtsbescherming staat uiteraard open, ook tegen de strafrechtelijke handhaving in het geval van overtreding van de wet.
Havens en luchthavens
Havens en (burger)luchthavens zijn gelet op hun functie (zeer) risicovolle terreinen in het geval van een uitbraak van een infectieziekte en de voorkoming van verspreiding daarvan. De artikelen 48 tot en met 57 van de Wet publieke gezondheid kennen aan de burgemeester dan wel de Voorzitter van de veiligheidsregio de nodige bevoegdheden toe om in het voorkomende geval maatregelen te (doen laten) nemen ten aanzien van havens en (burger)luchthavens. Deze maatregelen omvatten -onder meer – het voorschrijven van bepaalde voorzieningen, de verplichting voor een gezagvoerder (of kapitein) tot het melden van een (ernstig vermoeden van een) besmettingsgeval en de nodige maatregelen en verplichtingen in dat geval. Te denken valt aan de aanwijzing van een specifieke haven of (burger)luchthaven ter toelating van een verdacht vliegtuig of schip.
Verder omvatten deze maatregelen de nodige verplichtingen voor een vervoersexploitant dan wel exploitant van een (burger)luchthaven tot het voorlichten van reizigers en (medewerking te verlenen aan) het nemen van ontsmettende maatregelen. Deze verplichtingen zijn wederom afdwingbaar gemaakt met een last onder bestuursdwang waartegen uiteraard rechtsbescherming openstaat. Ook is overtreding van deze verplichtingen (weer) strafbaar gesteld.
Publieke ruimte en openbare orde
In het geval van de publieke ruimte in een gemeente en de bescherming daarvan (en van de inwoners) bij een (grootschalige) uitbraak van een infectieziekte, biedt de Wet publieke gezondheid niet de ruimte tot het nemen van de nodige maatregelen anders dan die hierboven zijn beschreven. Indien de burgemeester andere maatregelen wil nemen die raken aan de publieke ruimte gelet op de openbare orde – zoals bijvoorbeeld samenscholingsverboden – zal hij moeten terugvallen op de Gemeentewet en/of de APV.
Indien sprake is van een uitzonderlijke situatie die maakt dat sprake is van een ernstige vrees voor een ernstige aantasting van de openbare orde, is de burgemeester bevoegd om een noodbevel of een noodverordening te doen uitgaan. Indien sprake is van een zeer beperkte duur en het besluit zich richt tot een bepaalde en concrete groep personen en het besluit min of meer ad hoc of ongepland is genomen, zal sprake zijn van een noodbevel. Indien sprake is van een nog steeds tijdelijke maar langere duur, algemene regels die zich voor herhaalde toepassing lenen en van een niet gedefinieerde groep, zal veelal sprake zijn van een noodverordening.
Voorstelbaar is dat gelet op de uitzonderlijke situatie in het geval van een (grootschalige) uitbraak van een infectieziekte in een (bepaald gebied in een) gemeente de burgemeester de nodige maatregelen treft in een noodbevel dan wel noodverordening. Te denken valt aan een samenscholingsverbod, afsluiting van gemeentelijke wegen of een sluiting van (publieke) gebouwen in aanvulling op c.q. naast de bevoegdheden uit de Wet publieke gezondheid. Uiteraard staat tegen een noodbevel direct rechtsbescherming open en tegen een noodverordening – in beginsel – indirect (exceptieve toets).
Buitengewone omstandigheden en maatregelen
In het geval van een grootschalige uitbraak van een infectieziekte met verstrekkende gevolgen voor het openbare leven in Nederland als geheel en waardoor de samenleving als het ware tot stilstand dreigt te komen, zou sprake kunnen zijn van buitengewone omstandigheden als bedoeld in (bijvoorbeeld) de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. In dat geval treden bij Koninklijk besluit op voordracht van de Minister-President de in die wet genoemde buitengewone bevoegdheden in werking.
Daarnaast kunnen ex artikel 103 van de Grondwet ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid van de Staat bij wet aan te wijzen uitzonderingstoestanden worden aangekondigd. Meer in het bijzonder kan een (algemene of beperkte) noodtoestand worden afgekondigd op basis van de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden. Ook de noodtoestand wordt bij Koninklijk besluit op voordracht van de Minister-President afgekondigd. De werking van deze noodtoestand is die van een paraplu waaronder noodwetgeving tot stand kan worden gebracht dan wel in werking treedt. Wij wijzen op lijst A en B van de Wet Coördinatiewet uitzonderingstoestanden en op welke lijsten bijvoorbeeld ook de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag staat vermeld.
Van buitengewone omstandigheden is, volgens de parlementaire geschiedenis, sprake wanneer zich feitelijke gebeurtenissen voordoen die tot toepassing van noodwettelijke bevoegdheden nopen omdat de normale wettelijke bevoegdheden tekortschieten. De rechtsbeschermingsmogelijkheden zijn onder deze omstandigheden beperkt.
Hebt u vragen over het voorgaande, dan kunt u uiteraard altijd contact met ons opnemen via r.wijling@vanardenne-crinceleroy.nl of r.crinceleroy@vanardenne-crinceleroy.nl.
Messenverboden: wie, wat, waar en hoe? – Remko Wijling
Naar aanleiding van enkele ernstige (steek)incidenten tussen en door minderjarigen hebben verschillende burgemeesters de afgelopen dagen het voornemen geuit om gebieds- en messenverboden op te nemen in de Algemeen Plaatselijke Verordeningen (APV).[1] De burgemeester van Rotterdam ging – als te doen gebruikelijk – nog een stap verder. Hij is voornemens een overtreding door een minderjarige van het messenverbod zoals dat al in de APV van de gemeente Rotterdam is opgenomen te handhaven met een last onder dwangsom gericht aan de ouders van de minderjarige.[2] Daar waar de voornemens van de (regio)burgemeesters op voorzichtig positieve bijval kunnen rekenen, worden er vooral vraagtekens gezet bij de stappen die de burgemeester van Rotterdam voorstaat.
In deze bijdrage zal ik – in vervolg op mijn eerdere beschouwingen over dit onderwerp in onder meer het AD en voor RTV-Rijnmond – nader ingaan op de voornemens van de diverse burgemeesters en dan meer specifiek de mogelijkheden om te komen tot een messenverbod.[3]
Is een messenverbod in een APV mogelijk?
Vooropgesteld moet worden dat een landelijk messenverbod waarin alle messen – van zakmes en aardappelschilmes tot machete – verboden worden niet mogelijk is en ook (politiek) niet wenselijk lijkt te zijn. Dit is ook al uitgesproken door minister Grapperhaus.[4] Verder moet vooropgesteld worden dat messen vanaf een bepaalde lengte al (strafrechtelijk) verboden zijn, en dus niet nogmaals over de band van de APV kunnen worden verboden.
Naar deze uitgangspunten kan in de raad in de APV over de band de Gemeentewet een algeheel of gedeeltelijk messenverbod opnemen. Deze mogelijkheid tot het opnemen van een (verbods)bepaling wordt wel begrensd door de werkingssfeer van de APV (namelijk het belang van de openbare orde) en door de zogenoemde boven- en benedengrens van de verordenende bevoegdheid van de raad. Het verbieden van een reeds strafrechtelijk verboden mes, of een aardappelschilmes in een thuissituatie is dus niet mogelijk. Een algeheel messenverbod geldt dan ook uitsluitend voor (alle) wegen en voor publiek toegankelijke gebouwen. In het geval van een gedeeltelijk messenverbod – kort gezegd de mogelijkheid om bepaalde gebieden/wegen of publieke gebouwen aan te wijzen in het kader van een verbodsbepaling – zal per gebied moeten worden gemotiveerd waarom vanuit het belang van de openbare orde een verbod is aangewezen.
Het is dus in beginsel mogelijk om een algeheel of gedeeltelijk messenverbod in de APV op te nemen. Wel gelden er enkele grenzen die hierboven kort zijn aangegeven. Of een algeheel of gedeeltelijk messenverbod uiteindelijk in rechte zal standhouden zal mede afhangen van de vraag of deze grenzen in acht zijn genomen. Is in het geval van een gedeeltelijk verbod afdoende gemotiveerd waarom– gelet op de openbare orde – voor een bepaald gebied voor dit verbod is gekozen? In het geval van een algeheel verbod, speelt de meer bovenliggende vraag of een totaalverbod houdbaar is indien de wetgever uitdrukkelijk niet kiest voor dit totaalverbod. Een verbodsbepaling in een APV loopt dan het risico in strijd te komen met hogere regelgeving.
Hoe valt een messenverbod bestuursrechtelijk te handhaven?
Het is mogelijk om een overtreding van een bepaling uit de APV te handhaven door middel van een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang. Dit volgt uit artikel 125 van de Gemeentewet in combinatie met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht. De vraag is echter welk orgaan van de gemeente bevoegd is tot het opleggen van bijvoorbeeld een last onder dwangsom. De burgemeester (zoals door de burgemeester van Rotterdam wordt gesteld) of het college?
Het antwoord op deze vraag hangt af van de vraag hoe de betreffende APV-bepaling is geformuleerd en of de last onder dwangsom wordt ingezet als middel tot het feitelijk herstellen van de openbare orde, of uitsluitend met het doel om herhaling van overtreding van de APV-bepaling in de toekomst te voorkomen. Is dit laatste het geval en wijst de APV-bepaling zelf geen bevoegd orgaan aan, dan is het college het bevoegde orgaan om een last onder dwangsom op te leggen. Wordt een last onder dwangsom opgelegd vanwege een acute verstoring van de openbare orde of wordt de burgemeester expliciet in de APV-bepaling als bevoegd orgaan aangewezen, dan is de burgemeester het bevoegde orgaan.
Dit volgt ook uit een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) waarin door de Afdeling – in het geval van een last onder dwangsom vanwege de aanwezigheid van inbrekersgereedschap – in gelijke zin is overwogen over de vraag welk orgaan binnen de gemeente bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom.[5]
Is de burgemeester van Rotterdam bevoegd?
Of de burgemeester van Rotterdam bevoegd is tot het opleggen van een last onder dwangsom, hangt dus in de eerste plaats af van de redactie van de betreffende bepaling in de APV van de gemeente Rotterdam. Deze bepaling (artikel 2:50a van de APV) luidt als volgt:
Artikel 2:50a Messen en andere voorwerpen als wapen 1. Het is verboden op de weg of in voor publiek toegankelijke gebouwen messen of andere voorwerpen die als wapen kunnen worden gebruikt, openlijk bij zich te hebben. 2. Het verbod geldt niet met betrekking tot voorwerpen die zodanig zijn ingepakt, dat zij niet voor dadelijk gebruik gereed zijn. 3. Dit artikel is niet van toepassing voor zover in het onderwerp daarvan wordt voorzien bij of krachtens de Wet wapens en munitie.
In deze bepaling of elders in de APV wordt geen bestuursorgaan aangewezen dat bevoegd is om een last onder dwangsom op te leggen vanwege een overtreding. Dit is de eerste aanwijzing dat niet de burgemeester maar het college bevoegd is. Verder wordt een last onder dwangsom opgelegd na een overtreding – het aantreffen van een mes – en heeft een last onder dwangsom hiermee ook – primair – als doel een herhaling naar de toekomst toe te voorkomen. Dit volgt ook uitdrukkelijk uit de uitlatingen van de burgemeester. Hij wil herhaling voorkomen. Anders dan de burgemeester lijkt te veronderstellen is hij dus niet het bevoegd gezag en kan hij niet zelfstandig overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Het college is dit wel.
Wil de burgemeester wel zelf deze bevoegdheid (gaan) uitoefenen, dan is een wijziging van artikel 2:50a van de APV waarin de burgemeester expliciet als bevoegd gezag wordt aangemerkt hiertoe voldoende.
Kan een last onder dwangsom aan de ouders worden opgelegd?
Uitgangspunt is dat een last onder dwangsom wordt opgelegd aan een overtreder. Wie overtreder is wordt bepaald door artikel 5:1 van de Awb en de redactie van de betreffende verbodsbepaling. Kort gezegd is overtreder degene die de overtreding pleegt of medepleegt en die het in het geval van een last onder dwangsom dus feitelijk of juridisch gezien in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen.
Uitgaande van de tekst van de verbodsbepaling in de APV van de gemeente Rotterdam, is de drager van een mes dus de overtreder en zijn de ouders dit niet. De burgemeester lijkt de ouders van kinderen tot 14 jaar over de band van een risicoaansprakelijkheid als overtreder te willen beschouwen. Hij lijkt hierbij een vergelijking te willen trekken met de risicoaansprakelijkheid voor ouders van kinderen tot 14 jaar die uit het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt. Op grond van artikel 6:169 BW is namelijk degene die het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent aansprakelijk voor schade veroorzaakt door kinderen die de leeftijd van 14 jaar nog niet hebben bereikt.
Of bestuursrechtelijk de stap naar de ouders als overtreder over de band van eenzelfde soort risicoaansprakelijkheid kan worden gezet, moet worden betwijfeld. Immers, dan staat het overtrederbegrip centraal en niet schade. Mijn inschatting is dat eerst indien ouders hun kind bijvoorbeeld hebben voorzien van een mes of bij wetenschap van een mes niet hebben ingegrepen, er mogelijk sprake kan zijn van een risicoaansprakelijkheid en dus overtrederschap. Dan kan onder omstandigheden worden gesproken van het in hun macht hebben om de overtreding ongedaan te maken. Ouders waarvan het kind buiten hun medeweten en/of buitenshuis een mes bij zich dragen, zijn naar mijn inschatting geen overtreder. Een last onder dwangsom behoort dan niet tot de mogelijkheden.
De meer bovenliggende vraag is hierbij of een last onder dwangsom gericht aan de ouders van een minderjarig kind ook wel het gewenste effect zal hebben. Preventie in de vorm van opvoedingsmaatregelen, al dan niet over de band van jeugdzorg lijkt (veel) meer aangewezen.[6]
Conclusie
Het opnemen van een geheel of gedeeltelijk messenverbod in een APV behoort tot de mogelijkheden maar dient zeker in het geval van een gedeeltelijk verbod goed te worden gemotiveerd. Een messenverbod is ook bestuursrechtelijk handhaafbaar, onder meer via een last onder dwangsom. Het zal van de redactie van de betreffende APV-bepaling afhangen of de burgemeester of het college hiertoe bevoegd is. Wordt in de betreffende APV-bepaling geen keuze gemaakt en dient een last onder dwangsom louter om herhaling te voorkomen, dan zal het college bevoegd zijn en niet de burgemeester. Of messenverboden echter bijdragen aan een oplossing voor de problematiek moet echter worden betwijfeld.
Hebt u vragen over het voorgaande of wilt u meer informatie ontvangen over deze onderwerpen, dan kunt u contact met mij opnemen op 06 – 19637912. Een e-mail sturen kan uiteraard ook naar r.wijling@vanardenne-crinceleroy.nl
[1] https://nos.nl/artikel/2323427-meer-burgemeesters-roepen-op-tot-landelijk-messenverbod-voor-minderjarigen.html, https://www.ad.nl/rotterdam/burgemeesters-roepen-na-gewelddadig-weekeinde-op-tot-messenverbod-voor-minderjarigen~ab0c567e/
[2] https://www.rijnmond.nl/nieuws/192137/Aboutaleb-Tweede-keer-mes-op-zak-2500-euro-boete-voor-ouders
[3] https://www.rijnmond.nl/nieuws/192173/Het-is-maar-de-vraag-of-dwangsom-voor-mes-op-zak-houdbaar-is, https://www.ad.nl/rotterdam/advocaten-ouders-messendragende-kinderen-niet-straffen-maar-helpen~a04ab674/
[4] https://nos.nl/artikel/2318052-grapperhaus-meer-messen-verbieden-niet-de-oplossing.html
[5] Uitspraak van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3274, https://www.raadvanstate.nl/@117713/201805550-1-a3/
[6] https://www.omroepwest.nl/nieuws/3999312/Burgemeesters-grote-steden-lopen-niet-warm-voor-messenverbod-voor-minderjarigen
Internetconsultatie Wijziging Wet Bibob (tweede tranche) – Remko Wijling en Olga de Vries
Olga de Vries en Remko Wijling schreven samen een reactie op het wetsvoorstel “Wijziging Wet Bibob (tweede tranche)”. Dit wetsvoorstel strekt tot verruiming van de mogelijkheden tot informatiedeling tussen het Landelijk Bureau Bibob en bestuursorganen, en bestuursorganen onderling. Daarnaast wordt met dit wetsvoorstel de reikwijdte van de Wet Bibob uitgebreid. In onze reactie maken wij (onder meer) enkele opmerkingen die zien op de balans tussen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de bescherming van de openbare orde bij de motivering van de voorgenomen wetswijziging.
Voor de reactie, klik hier.
Internetconsultatie wetsvoorstel Visserijwet 1963 – Olga de Vries en Remko Wijling
Olga de Vries en Remko Wijling schreven samen een reactie op het wetsvoorstel bestuurlijke boete Visserijwet 1963. In dit wetsvoorstel wordt de bestuurlijke boete geïntroduceerd in de Visserijwet. In onze reactie stelden wij de vraag of de huidige motivering het wetsvoorstel wel kan dragen, mede gelet op de randvoorwaarden waar de wetgever aan dient te toetsen bij de introductie van de bestuurlijke boete.
Voor de reactie, klik hier.
Reactie Remko Wijling bij RTV Rijnmond op Aboutaleb’s voorstel ‘dwangsom bij mes op zak’
https://www.rijnmond.nl/nieuws/192173/Het-is-maar-de-vraag-of-dwangsom-voor-mes-op-zak-houdbaar-is