Nieuwsbrief februari 2018

Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.

Voorgaande nieuwsbrieven

1. Nieuwe gedragsregels advocatuur per 22 februari 2018
2. De Hoge Raad wijst arrest over strafrechtelijke immuniteit gemeente Stichtse Vecht
3. Rechtbank Den Haag: aan de gemeente Zoetermeer komt strafrechtelijke immuniteit toe
4. ABRvS: conclusie gevraagd over schaarse publieke rechten bij ruimtelijke besluiten
5. Afdeling advisering: advies over Europese richtlijn gegevensbescherming bij opsporing en vervolging
6. CBb: geen dubbele bestraffing in geval van bestuurlijke boete en korting op de bedrijfstoeslag
7. ABRvS: handhavend optreden kan onevenredig zijn als het nagestreefde belang niet met de opgelegde maatregel kan worden bereikt
8. Rechtbank Rotterdam: extra behoedzaamheid geboden bij een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar die tevens slachtoffer/aangever is
9. Wetsvoorstel nieuwe Cybersecuritywet ingediend bij de Tweede Kamer
10. De Rechtbank Oost-Brabant wijst in het vonnis in de zaak van de ‘politiemol’ de voormalig korpschef en voormalig minister van J&V op hun plek
11. Schadevergoedingsperikelen: toepassingsbereik en billijkheidsoordeel artikelen 591a en 89 Sv

Advocaten hebben zich te houden aan gedragsregels voor de advocatuur, die een richtlijn voor de praktijkuitoefening als advocaat vormen. Deze gedragsregels zijn een uitwerking van de wettelijke betamelijkheidsnorm van artikel 46 Advocatenwet. De gedragsregels die tot 21 februari 2018 van kracht waren dateerden uit 1992. Tijdsverloop, ingrijpende wijzigingen in de Advocatenwet per 1 januari 2015 door de Wet positie en toezicht advocatuur, en veranderingen in de praktijk waren aanleiding om de gedragsregels uit 1992 te herzien.

Op 22 februari 2018 zijn de grondig herziene gedragsregels voor de advocatuur van kracht geworden door publicatie hiervan door de Nederlandse Orde van Advocaten. Vanaf deze dag moeten advocaten hun gedragingen afstemmen op de nieuwe regels. Wat in de herijkte gedragsregels opvalt is de grotere aandacht voor de rol van de advocaat in de maatschappij, gelet op zijn bijzondere positie in het rechtsbestel. Die nieuwe focus volgt uit het eerste hoofdstuk van de gedragsregels: ‘De maatschappelijke rol van de advocaat’. De advocaat dient ook in meer algemene zin bij te dragen aan de kwaliteit en integriteit van zijn door de wet bijzonder gepositioneerde beroepsgroep. Tegelijkertijd streeft de advocaat ook betamelijkheid na ter wille van zichzelf en zijn cliënt, uiteraard met behoud van de kernwaarden zoals partijdigheid en vertrouwelijkheid. Belangrijke wijzigingen ten opzichte van de oude gedragsregels is het provisieverbod (regel 2), de onverenigbaarheid van bepaalde openbare functies met het beroep van advocaat (gedragsregel 10) en de vereenvoudigde regel over belangenverstrengeling (gedragsregel 15). Tot slot betreft een belangrijke wijziging het einde van het regime rond confraternele correspondentie (regel 26). Voortaan moeten advocaten aangeven of communicatie vertrouwelijk moet blijven. In communicatie tussen advocaten waar voor 22 februari 2018 mededelingen werden gedaan die vertrouwelijk waren, geldt dat volgende correspondentie automatisch vertrouwelijk blijft, tenzij de advocaten iets anders afspreken. Voor schikkingsonderhandelingen geldt nog wel vertrouwelijkheid (regel 27).

Relevantie voor de praktijk: advocaten dienen zich vanaf 22 februari 2018 te houden aan de nieuwe gedragsregels. Het niet naleven van gedragsregels kan tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen opleveren.

Voor de nieuwe gedragsregels, klik hier.

Naar inhoud

De Hoge Raad heeft op 20 februari 2018 arrest gewezen naar aanleiding van de vordering cassatie in het belang der wet van P-G Machielse (ECLI:NL:PHR:2017:1298), die aan de orde kwam in onze nieuwsbrief van december 2017. Het arrest van de Hoge Raad behandelt de vraag of aan de gemeente Stichtse Vecht strafrechtelijke immuniteit toekomt. De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat dit niet het geval is en verklaarde het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging van de gemeente (ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5595). Machielse concludeerde dat de gemeente wel strafrechtelijke immuniteit had moeten toekomen en zijn vordering cassatie in het belang der wet strekt dan ook tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank.

De gemeente is door de rechtbank veroordeeld voor dood door schuld, meermalen gepleegd. De strafzaak ging over een ongeval waarbij een motorrijdster en haar passagier om het leven kwamen. Het ongeval is veroorzaakt doordat de motor is gaan stuiteren toen deze over een aantal hobbels in het wegdek reed die door de wortels van de bomen in de berm waren veroorzaakt. De tenlastelegging is zo geformuleerd dat aan de gemeente – kort samengevat – werd verweten: (1) het nalaten van het laten verrichten van onderhoud aan de weg en (2) nalaten om voldoende verkeersmaatregelen te nemen.

De Hoge Raad herhaalde in zijn arrest allereerst zijn overwegingen over strafrechtelijke immuniteit uit het Pikmeer II arrest (ECLI:NL:HR:1998:AA9342). Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat in gevallen waarin het gaat om het verwijt aan de gemeente dat een strafbaar feit het gevolg is van gebreken in de toestand van onder haar beheer vallende wegen, het voor de beantwoording van de vraag of de gemeente immuniteit toekomt, aankomt op de beoordeling van de aard van de tenlastegelegde gedragingen in het licht van het desbetreffende wettelijk systeem. Voor zover de tenlastegelegde gedragingen zien op het nalaten van het nemen van verkeersmaatregelen in de vorm van lokale snelheidsbeperking, wegafzetting of plaatsing van waarschuwingsborden, volgt uit het wettelijke kader dat de plaatsing van afzettingen en van verkeersborden die een maximumsnelheid aangeven in beginsel krachtens een verkeersbesluit van een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 18, eerste lid, (oud) Wegenverkeerswet 1994 dient te geschieden. Daarnaast volgt uit artikel 1a Besluit administratieve bepalingen inzake het wegverkeer dat het anderen verboden is op, langs of boven de wegen verkeerstekens aan te brengen of te verwijderen. De Hoge Raad oordeelde dat de rechtbank dat heeft miskend door te oordelen dat de tenlastegelegde gedragingen – die in de kern neerkomen op het achterwege laten van het nemen van de voor de vorengenoemde verkeersmaatregelen vereiste besluiten – naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem ook door anderen dan bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak kunnen worden verricht. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat in zoverre het cassatiemiddel terecht is voorgesteld.

Voor zover de tenlastegelegde gedragingen zien op het nalaten van het plegen van onderhoud aan de weg, overwoog de Hoge Raad dat in de overwegingen van de rechtbank besloten ligt dat deze gedragingen niet kunnen worden beschouwd als gedragingen die rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht. Op grond van artikel 16 Wegenwet rust op de gemeente een zorgplicht met betrekking tot het wegbeheer. Die zorgplicht betekent echter niet dat het feitelijke onderhoud van de wegen naar zijn aard en gelet op het wettelijk systeem niet door anderen dan bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak kan worden verricht. De Hoge Raad oordeelde daarom dat het oordeel van de rechtbank voor wat betreft dit onderdeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en het cassatiemiddel in zoverre faalt.

Relevantie voor de praktijk: Uit dit arrest kan worden afgeleid dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strafrechtelijke immuniteit voor lagere overheden, de toets aan het Pikmeer II-criterium plaats dient te vinden aan de hand van de tenlastegelegde gedragingen in het licht van het op die gedragingen betrekking hebbende wettelijk systeem. Strafrechtelijke vervolging van een gemeente is mogelijk wanneer het gaat om strafbare feiten die het gevolg zijn van feitelijk handelen dat ook aan anderen dan bestuursfunctionarissen kan worden verricht, i.c. het niet voldoende onderhouden van wegen.

Naar inhoud

Ook de rechtbank Den Haag heeft zich gebogen over de vraag of aan een gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt. In haar vonnis van 20 februari 2018 beantwoordde de rechtbank die vraag bevestigend. De strafzaak gaat over een in Zoetermeer gevestigd bedrijf dat zich bezig houdt met het steriliseren van onder meer medische apparatuur. Begin 2002 was door de gemeente aan dat bedrijf een vergunning ingevolge de Wet milieubeheer (hierna: Wm) afgegeven, waarin de uitstoot van ethyleenoxide – een stof die wordt gebruikt bij het sterilisatieproces – wordt toegestaan. Het bedrijf werd verweten dat het de in de vergunningvoorschriften opgenomen toegestane emissie van ethyleenoxide had overschreden. Aan de gemeente Zoetermeer werd – kort samengevat – verweten artikel 10.1 Wm te hebben overtreden door de overschrijding van de emissienormen toe te staan en niet in te grijpen. De rechtbank haalde allereerst de overwegingen over strafrechtelijke immuniteit uit het Pikmeer II arrest (ECLI:NL:HR:1998:AA9342) aan. Vervolgens overwoog de rechtbank dat uit het Pikmeer II-arrest en het arrest inzake Trafigura/Proba Koala (ECLI:NL:HR:2013:765) kan worden vastgesteld dat een overheidsorgaan, zoals de gemeente, strafrechtelijk kan worden vervolgd in twee gevallen:
a) er is geen sprake van gedragingen die niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht en
b) er is wel sprake van dergelijke gedragingen, maar deze gedragingen maken een inbreuk op het recht op leven zoals bedoeld in artikel 2 EVRM in de zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven.

De rechtbank overwoog over punt a) dat de in de tenlastelegging genoemde gedragingen niet anders kunnen worden gezien dan als gedragingen in het kader van de beslissing om het handelen van het bedrijf te gedogen. De rechtbank overwoog dat gedogen een discretionaire bevoegdheid is die uitsluitend aan de gemeente toekomt en dat gedogen dat een regel of een voorschrift wordt overtreden, uitsluitend kan geschieden door een bestuursfunctionaris die met handhaving is belast. Gedogen is naar het oordeel van de rechtbank een gedraging die valt in de categorie gedragingen voortvloeiend uit en samenhangend met de wettelijke aan de gemeente opgedragen taak, waarvoor de gemeente bestuurlijke verantwoordelijkheid blijft dragen, terwijl de uitvoering van die taak niet door anderen dan gemeenteambtenaren of met hen gelijkgestelden kan worden verricht.

De rechtbank overwoog over punt b) dat uit dit artikel 2 EVRM en uit artikel 8 EVRM positieve verplichtingen voor de Staat voortvloeien tot het treffen van (wettelijke) maatregelen. Dat kunnen volgens de rechtbank uiteenlopende maatregelen zijn waaronder die van het instellen van een adequaat strafrechtelijk onderzoek indien sprake is van een opzettelijke inbreuk op het recht op leven of indien, in geval van gevaarlijke activiteiten, reële en onmiddellijk levensbedreigende risico’s (mede) door ernstige nalatigheid van de verantwoordelijke autoriteiten (fully realizing the likely consequences and disregarding the powers vested in them) zijn veroorzaakt. De rechtbank overwoog dat door verschillende internationale onderzoeksinstituten is vastgesteld dat ethyleenoxide carcinogene effecten heeft. De rechtbank oordeelde dat het aannemelijk is dat het maximaal toelaatbaar risico (MTR) door de emissie van ethyleenoxide in de tenlastegelegde periode werd overschreden. Het dossier biedt volgens de rechtbank echter geen enkel aanknopingspunt voor concrete gevallen van overlijden als gevolg van de uitstoot van ethyleenoxide of extra gevallen van kanker in de nabije omgeving van het bedrijf. De rechtbank overwoog daarom dat, hoewel niet valt uit te sluiten dat er in de toekomst sterfgevallen zullen zijn als gevolg van de betreffende emissies ethyleenoxide, niet kan worden geconcludeerd dat sprake is of is geweest van een direct en onmiddellijk levensgevaarlijk risico voor omwonenden en personen werkzaam in omliggende bedrijven. Artikel 2 EVRM dwingt volgens de rechtbank dan ook niet tot strafrechtelijke vervolging van de gemeente. Dat leidde de rechtbank tot de slotsom dat de gemeente in deze zaak strafrechtelijke immuniteit toekomt.

Relevantie voor de praktijk: In deze zaak is voor het eerst door het Openbaar Ministerie expliciet aangevoerd en door de rechtbank overgenomen dat het recht op leven, zoals bedoeld in artikel 2 EVRM, een prominente plaats heeft in de beantwoording van de vraag of een lagere overheid strafrechtelijke immuniteit toekomt en de stelregel van het Pikmeer II-jurisprudentie kan doorbreken.

Voor het volledige vonnis, zie: ECLI:NL:RBDHA:2018:1658.

Naar inhoud

De voorzitter van de Afdeling heeft op 9 februari 2018 een conclusie gevraagd aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven. De vraag die voorligt is of bij een ruimtelijk plan of een omgevingsvergunning zogenaamde schaarse publieke rechten worden verdeeld. Indien het antwoord bevestigend luidt, dan zouden eisen kunnen gelden zoals die ook bij de verdeling van schaarse vergunningen van toepassing zijn. Te denken valt aan een transparante procedure waarin potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om mee te dingen naar het project of de vergunning. In de eerste plaats is aan Widdershoven verzocht om te onderzoeken of bij een ruimtelijk besluit sprake kan zijn van een situatie waarbij schaarse publieke rechten worden verdeeld. Indien het antwoord bevestigend luidt, is vervolgens de vraag onder welke omstandigheden dat het geval is. Hierbij zou de eigendomssituatie van belang kunnen zijn of dat het ruimtelijk besluit al dan niet een economische dienst mogelijk maakt. In de tweede plaats wil de Afdeling weten aan welke eisen de procedure moet voldoen als ruimtelijke besluiten genomen worden die schaarse publieke rechten verdelen. Volgen daarbij bijvoorbeeld eisen over het toedelen van de planologische mogelijkheden en de duur van de besluiten?

Relevantie voor de praktijk: Zoals wij reeds in onze nieuwsbrief van januari 2018 hebben vermeld, heeft het Hof van Justitie op 30 januari 2018 prejudiciële vragen beantwoord over de Dienstenrichtlijn en daarmee dus ook over de verdeling van schaarse rechten. Het gevolg van de uitleg van het Hof binnen het thema van de schaarse rechten is dat een bestemmingsplanregel waardoor schaarste wordt gecreëerd noodzakelijk en evenredig moet zijn en niet in strijd mag komen met het discriminatieverbod. Nu ligt de vraag bij Widdershoven voor of dat redelijk uitgekristalliseerde kader voor de verdeling van schaarse vergunningen ook een(zelfde) rol speelt bij ruimtelijke besluitvorming.

Voor het bijbehorende persbericht, klik hier.

Naar inhoud

Op 19 februari 2018 is het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State gepubliceerd over het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel dat de Europese richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging implementeert. Deze richtlijn heeft als doel de gegevensbescherming bij opsporing en vervolging van strafbare feiten te verbeteren. Onder meer zijn nieuwe verplichtingen geïntroduceerd voor politie en justitie, zoals de verplichting om een datalek te melden aan de Autoriteit Persoonsgegevens als betrokken toezichthouder. De regels uit deze richtlijn worden omgezet in Nederlandse wetgeving door het aanpassen van de Wet politiegegevens (Wpg) en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg). De Afdeling advisering constateert dat de toepassing van de gegevensbeschermingswetgeving al langere tijd een bron van aandacht en zorg is. Uit onderzoek blijkt dat de bestaande Wpg en de Wjsg complex zijn en niet goed op elkaar aansluiten. De uitvoering wordt verder bemoeilijkt door problemen met de IT-voorzieningen. De wetgever heeft ervoor gekozen om de nieuwe gegevensbeschermingswetgeving te implementeren in de bestaande Wpg en Wjsg. Na de inwerkingtreding van het implementatievoorstel worden beide wetten herzien en geïntegreerd. Hiermee hebben de aan te passen wetten dan ook een tijdelijk karakter en de praktijk zal in betrekkelijk korte tijd met twee herzieningen worden geconfronteerd. Vanwege de problematische uitvoering van de huidige wetten is het dan de vraag of het implementatiewetsvoorstel zal leiden tot een adequate uitvoering van de gegevensbeschermingswetgeving door politie en justitie. De Afdeling advisering wijst bijvoorbeeld op de richtlijn en het implementatievoorstel die nieuwe complexe en vage normen en verplichtingen bevatten. Een voorbeeld daarvan is de plicht om een datalek te melden aan de betrokkene, tenzij dit een ‘onevenredige inspanning’ zou vergen. Het advies van de Afdeling advisering is dan ook om in de toelichting op het wetsvoorstel in te gaan op de concrete uitvoering van het wetsvoorstel in de praktijk.

Relevantie voor de praktijk: op Europees niveau worden steeds meer verplichtingen opgelegd om de bescherming van persoonsgegevens beter te waarborgen. Nu de praktijk op korte termijn met de nieuwe wetgeving zal worden geconfronteerd, is het van belang dat de toepassing van nieuwe complexe en vage normen met mogelijk grote consequenties voor de justitiabelen nader wordt toegelicht, en dat duidelijk moet zijn hoe de noodzakelijke IT-voorzieningen zullen worden uitgevoerd. Gelet op het kritische advies van de Afdeling advisering is er nog veel werk aan de winkel.

Voor het uitgebrachte advies en het nader rapport van de minister van Justitie en Veiligheid, klik hier.

Naar inhoud

In een op 12 februari 2018 gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBb) is het CBb tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van dubbele bestraffing in geval van de oplegging van een bestuurlijke boete vanwege een overtreding van de Meststoffenwet in combinatie met een korting op de bedrijfstoeslag. In hoger beroep lag de vraag voor of de staatssecretaris van Economische Zaken had moeten afzien van de oplegging van de bestuurlijke boete. Appellant stelde daartoe dat sprake was van dubbele bestraffing, nu hij niet alleen bestuurlijk is beboet, maar ook een korting opgelegd had gekregen op zijn bedrijfstoeslag 2014 vanwege een onjuiste opgave van gewaspercelen in een gecombineerde opgave (de overtreding). Oorzaak van zowel de boete, als de korting was ‘hetzelfde feit’, namelijk het niet juist aangeven van de percelen landbouwgrond die appellant in 2014 in gebruik had, aldus appellant. Het CBb overweegt in de eerste plaats, onder verwijzing naar bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie (o.a. het arrest Bonda, ECLI:EU:C:2012:319) en de uitspraak van het CBb d.d. 16 maart 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:9), dat sancties die zijn uitgevaardigd op grond van verordeningen betreffende het gemeenschappelijk landbouwbeleid (GLB) niet strafrechtelijk van aard zijn. In het arrest Bonda heeft het Hof ook uitdrukkelijk geoordeeld dat GLB-sancties, zoals een korting op de bedrijfstoeslag, tot doel hebben om het beheer van de middelen van de Europese Unie te beschermen. De boete en de uitsluiting van steun dienen daarmee een ander doel. Daarnaast vinden dergelijke sancties alleen toepassing indien een subsidieaanvraag is ingediend. Ook hieruit volgt dat zulke sancties geen bestraffend karakter hebben. Het aanvullend door de staatssecretaris uitsluiten van steun van tweemaal de afgekeurde oppervlakte levert daarom geen dubbele bestraffing van dezelfde overtreding op, aldus het CBb. Gelet hierop is ook geen sprake van schending van het ne bis in idem-beginsel zoals dat volgt uit artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. In dezelfde zin heeft de Hoge Raad geoordeeld in zijn arrest van 14 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:241). De lagere vaststelling van de bedrijfstoeslag is ook geen bijzondere omstandigheid die moet leiden tot verlaging van de boete.

Relevantie voor de praktijk: het cumuleren van bestuursrechtelijke sancties met een bestraffend karakter voor ‘hetzelfde feit’ kan in strijd komen met het ne bis in idem-beginsel. In deze uitspraak schept het CBb duidelijkheid over de lijn in de (Europese) rechtspraak; de bestuurlijke boete heeft een punitief karakter en de korting op de bedrijfstoeslag is niet punitief van aard. Reden waarom het ne bis in idem-beginsel zich er niet tegen verzet als beide maatregelen gelijktijdig opgelegd worden.

Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:CBB:2017:459.

Naar inhoud

De Afdeling heeft in een uitspraak van 10 januari 2018 geoordeeld dat afgezien had moeten worden van handhavend optreden, omdat het handhavend optreden onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. In deze zaak kwam een vereniging op tegen de (geluids)overlast die werd ervaren van een vliegbasis. De minister van Defensie had in januari 2006 kapwerkzaamheden laten verrichten voor de aanleg en instandhouding van een met de vliegveiligheidsvoorschriften overeenstemmende obstakelvrije vliegfunnel van de start- en landingsbaan van deze vliegbasis. Met een uitspraak van de Afdeling d.d. 7 april 2010 ( ECLI:NL:RVS:2010:BM0231 ) kwam de publiekrechtelijke titel voor die kapwerkzaamheden te vervallen. Daarmee waren de kapwerkzaamheden onrechtmatig geworden. De vereniging verzocht het college vervolgens in 2011 om handhavend op te treden. Eerst op 7 juli 2015 is een last onder dwangsom opgelegd aan de minister waarin hij onder meer werd gelast tot het planten van 20 zomereiken. Uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat het college bij het opleggen van deze maatregel ten onrechte geen rekening had gehouden met het feit dat de gemeenteraad binnen enkele jaren een nieuw bestemmingsplan moest vaststellen dat regels diende te bevatten waarmee een obstakelvrije vliegfunnel gewaarborgd zou zijn. De Afdeling oordeelt derhalve dat de plek en de hoogte van de te plaatsen zomereiken hoogstwaarschijnlijk niet met deze obstakelvrije vliegfunnel te verenigen zijn. De opgelegde verplichting tot het planten van de 20 zomereiken dient, gelet hierop, volgens de Afdeling geen redelijk doel, nu er ten tijde van het nemen van het handhavingsbesluit van 7 juli 2015 redelijkerwijs van moest worden uitgegaan dat deze bomen binnen afzienbare termijn weer gekapt of afgezaagd zouden moeten worden op grond van de regels van het vast te stellen nieuwe bestemmingsplan. Hierdoor had van handhavend optreden moeten worden afgezien omdat dit handhavend optreden onevenredig is nu het belang dat met het handhavend optreden werd nagestreefd niet kon worden bereikt met de opgelegde maatregel. Overigens blijkt wel uit de uitspraak dat als het college direct in 2010 handhavend had opgetreden, de last wellicht wel had kunnen worden opgelegd.

De tot dusverre in de rechtspraak bekende voorbeelden waardoor van handhaving kan worden afgezien betreffen vooral zaken waarin een overtreding een (te) incidenteel karakter had, het om overtredingen van geringe ernst ging of belangen van derden niet of nauwelijks werden geschaad. In de onderhavige uitspraak lijkt de Afdeling nog een uitzonderingscategorie op de beginselplicht tot handhaving aangenomen te hebben.

Relevantie voor de praktijk: gelet op de beginselplicht tot handhaving bestaat er in beginsel weinig ruimte voor bestuursorganen om van handhaving af te zien. In deze zaak heeft de Afdeling het veelvuldig gevoerde verweer dat handhavend optreden onevenredig is, wel gehonoreerd. Dit gebeurt in de praktijk niet snel. Daarmee lijkt nu wel meer ruimte gecreëerd voor de aan te leggen evenredigheidstoets indien een handhavingsbesluit wordt aangevochten.

Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RVS:2018:34.

Naar inhoud

De rechtbank Rotterdam heeft op 1 februari 2018 (gepubliceerd op 5 februari 2018) een vonnis gewezen waarin een kritische benadering aan de orde is van artikel 344 lid 2 Sv (de bijzondere bewijskracht van het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar). Aan de verdachte was onder meer ten laste gelegd dat hij tijdens zijn transport naar het politiebureau een politieagent had mishandeld door hem een kopstoot te geven. De betreffende politieagent had zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd en vorderde €250,- aan immateriële schade. Het proces-verbaal dat de politieagent over de kopstoot had opgemaakt, vormde het enige bewijsmiddel dat de verdachte opzettelijk een kopstoot zou hebben gegeven. Uit het proces-verbaal valt op te maken dat de politieagent de indruk had dat de verdachte tijdens de rit naar het politiebureau op hem wilde spugen. De politieagent had het hoofd van de verdachte daarop ‘gefixeerd’, zodat hij niet zou kunnen spugen. De verdachte verzette zich tegen dat ‘fixeren’. Men is met verhoogde snelheid richting het politiebureau gereden. Door de verhoogde snelheid had de politieagent moeite om zichzelf en de verdachte onder controle te houden. Nadat het voertuig over een drempel reed, verloor de politieagent kort de controle over het hoofd van de verdachte. De politieagent beschrijft in zijn proces-verbaal dat hij zag toen dat de verdachte hem aankeek en met zijn hoofd een voorwaartse beweging maakte. De verdachte raakte de politieagent toen hard in zijn gezicht, aldus het proces-verbaal. De rechtbank overwoog dat aan het proces-verbaal van de politieagent in beginsel de bijzondere bewijskracht toekomt, zoals bedoeld in artikel 344 lid 2 Sv. De omstandigheid dat de politieagent zelf de benadeelde is van het feit dat de verdachte wordt ten laste gelegd en zich als partij heeft gesteld in deze procedure, maakt volgens de rechtbank echter dat de rechtbank het proces-verbaal met meer behoedzaamheid dient te beschouwen dan het geval zou zijn bij een proces-verbaal dat ambtsedig is opgemaakt door een politieagent die niet tevens het slachtoffer/de aangever is. Het dossier bevat naast dit proces-verbaal geen ander bewijs dat verdachte opzettelijk een kopstoot heeft gegeven. De rechtbank overwoog dat de politieagent in zijn proces-verbaal uitgaat van een aantal bij hem ontstane waarnemingen en indrukken, maar dat die indrukken niet bevestigd worden door de andere politieagent, die het proces-verbaal mede heeft opgemaakt, maar zonder dat daarover bevindingen van zijn kant zijn opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet uit te sluiten dat de verdachte, die zich moeilijk liet fixeren, bij het rijden over de drempel onopzettelijk het gezicht van de politieagent heeft geraakt. De rechtbank oordeelde daarom dat niet met voldoende overtuiging bewezen is dat de verdachte met zijn hoofd tegen het hoofd van de politieagent heeft gestoten met het opzet om de politieagent pijn of letsel te bezorgen en sprak de verdachte vrij van de tenlastegelegde mishandeling.

Relevantie voor de praktijk: In deze uitspraak wordt de bijzondere bewijskracht van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar uit artikel 344 lid 2 Sv kritisch benaderd door de rechtbank, hetgeen een uitzondering vormt op de gebruikelijke gang van zaken en hetgeen in de wet daarover is bepaald.

Voor het volledige vonnis, zie: ECLI:NL:RBROT:2018:743.

Naar inhoud

Op 15 februari 2018 heeft de minister van Justitie en Veiligheid het wetsvoorstel voor de nieuwe Cybersecuritywet naar de Tweede Kamer gestuurd. Het doel van het wetsvoorstel is om Nederland digitaal veiliger te maken. Het wetsvoorstel schrijft onder meer voor dat vitale dienstverleners, zoals energienetbeheerders, beboet kunnen worden als zij hun IT-systemen niet goed beveiligd hebben. Het wetsvoorstel voor de Cybersecuritywet vloeit voort uit de Netwerk- en Informatiebeveiligingsrichtlijn (NIB-richtlijn) van de Europese Unie. Vanaf 9 mei moeten Nederland en andere EU-landen aan de NIB-richtlijn voldoen. De NIB-richtlijn spoort de lidstaten aan hun digitale weerbaarheid te vergroten en beter met elkaar samen te werken. Onderdeel van de NIB-richtlijn is een meldplicht voor aanbieders van essentiële diensten bij incidenten op het gebied van internetbeveiliging. Een dergelijke meldplicht geldt in Nederland al sinds 1 januari 2018, als onderdeel van de Wet gegevensverwerking. De huidige Wet gegevensverwerking en meldplicht cybersecurity (Wgmc) wordt opgenomen in de nieuwe Cybersecuritywet. Aanvullend regelt het wetsvoorstel de mogelijk op te leggen sancties, zoals een bestuurlijke boete van maximaal € 5 miljoen, door de betrokken toezichthouders die toezien op de naleving van de beveiligingseisen en de meldplicht. Zo moeten banken cyberincidenten bij hun toezichthouder, De Nederlandsche Bank, melden. Volgens de huidige Wgmc zijn aanbieders van bepaalde diensten enkel verplicht dit soort incidenten te melden bij het Nationaal Cyber Security Centrum (NCSC). Het NCSC fungeert voor Nederland als het Cyber Security Incident Response Team (CSIRT). Het CSIRT waarschuwt voor risico’s en biedt hulp en bijstand bij cyberincidenten. Het wetsvoorstel voorziet er in dat de bepalingen in de huidige Wgmc hierin worden opgenomen; de Wgmc zal worden ingetrokken.

Relevantie voor de praktijk: vitale dienstverleners krijgen steeds meer verantwoordelijkheden en verplichtingen om cyberincidenten te voorkomen door vooraf passende maatregelen te nemen om inbreuken op hun IT-netwerken te voorkomen. Daarnaast dienen deze dienstverleners steeds vaker en sneller een melding te doen bij hun toezichthouder in geval een cyberincident plaatsvindt. Het te laat of niet melden van een dergelijk incident kan leiden tot bestuursrechtelijke handhaving waaronder boeteoplegging.

Voor het wetsvoorstel, klik hier. Voor de memorie van toelichting, klik hier.

Naar inhoud

Op 19 februari 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant vonnis gewezen in de strafzaak tegen de zogenaamde ‘politiemol’. De oud-politieman werd door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar en tot ontzetting van het recht om een publieke functie uit te voeren voor de duur van tien jaar. De oud-politieman zocht regelmatig, onbevoegd, in een politiesysteem naar informatie over verschillende personen en lopende onderzoeken, die hij vervolgens deelde met personen buiten de politieorganisatie om hen te waarschuwen en op de hoogte te stellen van die onderzoeken en ingezette opsporingsmiddelen. De rechtbank oordeelde dat de oud-politieman schuldig is aan het schenden van ambtsgeheimen, computervredebreuk (meermalen gepleegd), ambtelijke omkoping, deelname aan een criminele organisatie, witwassen en het voorhanden hebben van valse paspoorten. In de strafmaatoverwegingen van de rechtbank komen de mededelingen in de media van de voormalig korpschef van de nationale politie – hij noemde de verdachte “de rotste appel aller tijden” – en de voormalig minister van Justitie en Veiligheid – hij heeft gezegd dat het passend is als een zeer hoge straf wordt opgelegd – aan de orde. De rechtbank noemt deze uitlatingen in de media “mededelingen die vooruitliepen op het ten aanzien van verdachte te vellen rechterlijk oordeel.” De rechtbank overweegt voorts dat deze uitlatingen lijken te passen in het huidige tijdsbeeld dat ook hoge overheidsfunctionarissen en politici menen zich te moeten uitlaten over strafzaken die niet aan hen ter beoordeling voorliggen. Volgens de rechtbank wordt de scheiding der machten (trias politica) daarmee regelmatig met voeten getreden. Dit terwijl van een bewindsman en een politiechef mag worden verwacht dat zij deze te allen tijde zullen respecteren. De rechtbank oordeelde dat zij zich desalniettemin door dergelijke uitspraken niet belemmerd heeft geacht in deze strafzaak recht te doen op grond van de voorliggende feiten en omstandigheden aan de hand van de bewijsmiddelen. De rechtbank oordeelde daarom dat aan verdachte het recht op een eerlijk proces niet is onthouden en de genoemde uitlatingen hebben niet tot een verlaging van de aan verdachte op te leggen straf geleid.

Relevantie voor de praktijk: De rechtbank zet in haar strafmaatoverwegingen de voormalig korpschef en voormalig minister van Justitie en Veiligheid op hun plek. De rechtbank brengt nadrukkelijk naar voren dat zij niet te oordelen hebben over de strafzaak en zich dan ook dienen te onthouden van uitspraken in de media daaromtrent. In deze zaak leiden de uitlatingen in de media niet tot strafvermindering, maar in de toekomst zou dat – als de terechtwijzing van de rechtbank wordt genegeerd – onder verwijzing naar de waarschuwing die van deze uitspraak uitgaat, anders kunnen zijn.

Voor het volledige vonnis, zie: ECLI:NL:RBOBR:2018:735.

Naar inhoud

Het toepassingsbereik en de ‘billijkheidsbeoordeling’ van verzoeken strekkende tot schadevergoeding op basis van de artikelen 89 (schade ten gevolge van verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis) en 591a Sv (reis- en verblijfkosten, tijdverzuim, kosten raadsman) blijven de gemoederen bezighouden. Deze maand zijn er meerdere uitspraken op dat vlak gepubliceerd, waarvan wij er vier behandelen.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wees op 31 januari 2018 (gepubliceerd op 6 februari 2018) een verzoek ex artikel 591a Sv af (ECLI:NL:GHARL:2018:1049). Het verzoek strekte tot vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand die verzoekster als klaagster in de artikel 12 Sv procedure tegen de NAM had gemaakt. Verzoekster stelde zich – kort samengevat – op het standpunt dat hoewel het Wetboek van Strafvordering naar de letter van de wet geen ruimte lijkt te bieden voor de gevraagde kostenvergoeding, een redelijke wetsuitleg daar wel ruimte voor biedt. Het gerechtshof oordeelde echter dat de tekst van de wet, de totstandkomingsgeschiedenis of de systematiek daarvan noch de jurisprudentie steun bieden voor het oordeel dat een redelijke wetsuitleg van artikel 591a Sv meebrengt dat de door verzoekster verzochte kosten op de voet van dit artikel voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

De rechtbank Amsterdam wees op 11 januari 2018 (gepubliceerd op 5 februari 2018) een verzoek ex artikel 591a en 89 Sv af (ECLI:NL:RBAMS:2018:416). De strafzaak van verzoeker was geëindigd na een mediationtraject, waarna het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk was verklaard. Op 19 februari 2015 oordeelde het gerechtshof Den Haag in een soortgelijke zaak dat in een situatie waarin de mediation als uitkomst heeft gehad dat verzoeker in verband met het feit waarvan hij wordt verdacht een bedrag aan schadevergoeding zal betalen aan de aangever, dat op één lijn moet worden gesteld met de situatie waarin de strafzaak niet is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel of toepassing van artikel 9a Sv (ECLI:NL:GHDHA:2015:303). De rechtbank Amsterdam overwoog echter dat mediation in strafzaken dusdanig nieuw is dat daarmee in de wetgeving nog geen rekening is gehouden en de rechtbank daarom de afweging maakt of er gronden van billijkheid zijn voor toekenning van een vergoeding. De rechtbank overwoog voorts dat indien het gerechtshof Den Haag wordt gevolgd in zijn oordeel, het gevolg zal zijn dat in een mediation vaker dan voorheen geen betaling van schadevergoeding meer zal worden afgesproken. Dit is volgens de rechtbank juist in tegenspraak met de bedoeling om via mediation de schade onderling te kunnen regelen. De rechtbank overwoog verder dat bij het billijkheidsoordeel een afgesproken betaling tussen partijen wel meegewogen kan worden. Uit de in het dossier opgenomen feiten en omstandigheden volgt volgens de rechtbank een redelijk vermoeden dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan mensenhandel. Dat partijen zelf zijn overeengekomen dat hun geschil van civielrechtelijke aard was, maakt dat volgens de rechtbank niet anders en is niet doorslaggevend. Het toekennen van een vergoeding is i.c. niet billijk.

Het gerechtshof Amsterdam wees op 19 januari 2018 (gepubliceerd op 20 februari 2018) een verzoek ex artikel 591a Sv af (ECLI:NL:GHAMS:2018:462). De rechtbank Noord-Holland had het verzoek eveneens afgewezen en had daartoe overwogen dat geen sprake is van een zaak die, indien tot verdere vervolging zou zijn overgegaan, onmiskenbaar zou hebben geleid tot het niet opleggen van een straf of maatregel. Het gerechtshof oordeelde dat de motivering van de rechtbank niet in lijn is met de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) met betrekking tot de onschuldpresumptie. Het gerechtshof vernietigde daarom de beschikking van de rechtbank. Desalniettemin achtte het gerechtshof geen gronden van billijkheid aanwezig voor vergoeding van de advocaatkosten omdat verzoekster wist dat in en rond haar woning hennep werd gekweekt en zij dit zo heeft gelaten. Zij heeft moeten begrijpen dat bij ontdekking van de kwekerij een opsporingsonderzoek zou plaatsvinden waarin zij betrokken zou worden. Vanwege die omstandigheden dienen de advocaatkosten voor haar eigen risico te blijven, aldus het gerechtshof.

De rechtbank Den Haag wees op 13 februari 2018 een verzoek ex artikel 591a Sv deels af (ECLI:NL:RBDHA:2018:1502). Het verzoek was ingediend door een gewezen verdachte die door de politierechter was vrijgesproken voor huisvredebreuk, diefstal en vernieling. Hij verzocht een bedrag van € 6.834,67 ter vergoeding van de door hem gemaakte advocaatkosten. De rechtbank achtte wel gronden van billijkheid aanwezig om verzoeker een bedrag toe te kennen, maar de rechtbank wees vanwege de aard, omvang en complexiteit van de strafzaak niet het volledige verzochte bedrag toe. De rechtbank stelde voorop dat de strafzaak ging om de verdenking van relatief eenvoudige feiten en dat het dossier slechts 40 pagina’s telde, waarvan 15 pagina’s zien op personalia. Door de raadsman was aan de zaak desalniettemin 32 uur besteed, bestaande uit bijna 9 uur jurisprudentie- en literatuuronderzoek, 5,5 uur voor het opstellen van een sepotverzoek, 3,5 uur voor studie van het strafdossier en 5,75 uur voor het opstellen van de pleitnota en het preliminair verweer. De rechtbank oordeelde het aantal gedeclareerde uren niet in verhouding staat tot de eenvoud en omvang van de strafzaak dat het daarom niet billijk is als alle kosten voor rekening van de Staat komen. De rechtbank wees een bedrag toe van € 3.500,-. Wij merken op dit bedrag in schril contrast staat met de door het gerechtshof Den Haag toegekende vergoeding ten bedrage van € 144.636,52 voor de advocaatkosten aan een van mishandeling en poging zware mishandeling vrijgesproken politieagent (ECLI:NL:GHDHA:2017:4020).

Relevantie voor de praktijk: het toepassingsbereik en de beoordeling van de ‘billijkheid’ van een schadevergoeding zoals bedoeld in de artikelen 591a en 89 Sv is nog niet volledig uitgekristalliseerd. Voorgaande jurisprudentie biedt aanknopingspunten en richtsnoeren voor de beoordeling van de (kansen) van dergelijke verzoeken.

Naar inhoud

Voorgaande nieuwsbrieven