Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief december 2024
Inhoud
1. Vacature
2. Recht op bijstand bij bestuurlijke boete – Laura Hinrichs en Remko Wijling
3. Prematuur bezwaarschrift; bezwaar is niet-ontvankelijk, wel procesbelang – Esther van Brandwijk
4. Zorgvuldigheid bij mogelijkheid horen in de bezwaarfase – Remko Wijling
5. Inwerkingtreding ‘aanwijzing zelfmelden, medewerking en zelfonderzoek’ – Sarah Karsten
6. Sluiting na aantreffen handelshoeveeldheid edibles – Remko Wijling
vacature
Ons kantoor is op zoek naar een ervaren advocaat bijzonder strafrecht. De volledige vacaturetekst is hier te raadplegen.
Recht op bijstand bij bestuurlijke boete – Laura Hinrichs en Remko Wijling
In 2008 wees het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het (onder (strafrecht)juristen) welbekende ‘Salduz-arrest’. Uit dit arrest volgt – kort gezegd – dat elke verdachte voorafgaand aan en tijdens het verhoor recht heeft op bijstand van een advocaat.
Dat recht op bijstand geldt nu ook in bestuursrechtelijke zaken waarin het bevoegd gezag van plan is een bestuurlijke boete op te leggen. Door de Hoge Raad was dit recht op bijstand in een uitspraak van 6 september 2024 over een belastingrechtkwestie al overwogen. Deze overweging is door de Afdeling in een uitspraak van 24 december 2024 gevolgd in een zaak met betrekking tot de Wet arbeid vreemdelingen.
Van belang is dat – net als in het strafrecht – een bestuurlijke boete als een bestraffende/punitieve sanctie kwalificeert. Daarom is ook in het geval van een bestuurlijke boete het recht op bijstand van toepassing. De Afdeling overweegt daarbij dat het “bij de bestuurlijke boete steeds meer om zware, complexe overtredingen [gaat] die worden bedreigd met hoge bestuurlijke boetes.” Een goede rechtsbescherming is dan ook gerechtvaardigd.
Wat houdt deze nieuwe lijn in voor de praktijk? Wanneer en op welke wijze moet door een bestuursorgaan worden gewezen op dit recht en wat zijn de gevolgen als een bestuursorgaan dit nalaat? En zijn er nog onbeantwoorde vragen?
De Afdeling sluit voor het moment waarop een betrokkene moet worden gewezen op het recht op bijstand door een raadsman aan bij het moment waarop de cautie moet worden gegeven. Dit is in ieder geval aan de orde, als iemand fysiek of schriftelijk wordt verhoord met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete. De mededeling van het recht op bijstand door een raadsman dient onmiddellijk mondeling te worden gegeven dan wel schriftelijk bij de uitnodiging door een bestuursorgaan om een schriftelijke verklaring af te leggen met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete.
Niet vereist is dat een raadsman per definitie een advocaat is. Een jurist van een rechtsbijstandsverzekering of vakbond kan ook de benodigde bijstand bieden. Naar verwachting is het echter niet voldoende dat uitsluitend naar het juridisch loket wordt verwezen.
Als een bestuursorgaan nalaat om een betrokkene onmiddellijk te wijzen op zijn/haar recht op bijstand door een raadsman, moet per zaak aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval de vraag worden beantwoord of toch sprake is geweest van een behoorlijk (lees: eerlijk) proces. Onder verwijzing naar een arrest van het EHRM benoemt de Afdeling enkele niet limitatieve factoren die een rol spelen, zoals de (al dan niet) kwetsbare persoon, de kwaliteit van het bewijs en de omstandigheid of een verklaring direct is ingetrokken of gewijzigd. Ook de omstandigheden waaronder de verklaring is verkregen spelen een rol.
Deze uitspraak van de Afdeling heeft de nodige impact voor de praktijk, zo is onze verwachting. Voor bestuursorganen is het zaak om tijdig te wijzen op het recht op bijstand en voor betrokkenen om tijdig gebruik te maken van dit recht. Wel blijft nog een aantal vragen staan. Speelt bijvoorbeeld de hoogte van de boete een rol indien een betrokkene niet tijdig op bijstand is gewezen? De Afdeling lijkt dit (impliciet) wel van oordeel te zijn. Wat zal verder de reikwijdte van het recht op bijstand worden indien de Afdeling – in navolging van het HvJ EU – ook eerder dan nu in sluitingszaken een punitief karakter zal aannemen? Of dit zal gebeuren moet worden afgewacht, maar wij sluiten het niet uit.
Prematuur bezwaarschrift; bezwaar is niet-ontvankelijk, wel procesbelang – Esther van Brandwijk
Op grond van de Jeugdwet zijn gemeenten verantwoordelijk voor het treffen van voorzieningen op het gebied van jeugdhulp. Tegen een besluit op een aanvraag voor jeugdhulp kan bezwaar en beroep worden ingesteld.
In een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (“Raad”) van 12 december 2024 ging het om een besluit van het college van burgemeester en wethouders van Twenterand (“college”). Het college heeft op 17 september 2021 een besluit genomen over een aanvraag voor jeugdhulp. Appellanten hebben daartegen op 26 oktober 2021 bezwaar gemaakt. Twee dagen later, op 28 oktober 2021, heeft het college een andere aanvraag afgewezen. Het college heeft het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 28 oktober 2021 niet-ontvankelijk verklaard, omdat het bezwaarschrift van 26 oktober 2021 prematuur is. Volgens appellanten had het college onder meer uit een telefoongesprek van 2 december 2021 moeten begrijpen dat het bezwaarschrift van 26 oktober 2021 ook mede is gericht tegen het besluit van 28 oktober 2021.
De termijn om bezwaar in te dienen vangt volgens artikel 6:8, eerste lid, van de Awb aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Als een bezwaarschrift eerder is ingediend, is sprake van een zogeheten prematuur bezwaarschrift. Een prematuur bezwaarschrift is niet-ontvankelijk, tenzij het besluit ten tijde van de indiening wel reeds tot stand was gekomen, of nog niet tot stand was gekomen, maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was (artikel 6:10, eerste lid, van de Awb).
De Raad volgt het college niet in het standpunt dat appellanten geen procesbelang meer hebben, omdat de periode waarvoor de voorziening was aangevraagd inmiddels is verstreken. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak oordeelt de Raad dat procesbelang in dat geval aanwezig blijft als een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit van belang kan zijn voor een toekomstige periode. Daarnaast kan procesbelang aanwezig blijven in verband met de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding, tenzij op voorhand onaannemelijk is dat schade is geleden. Aangezien appellanten hebben aangetoond dat zij zorg hebben gekregen waarvoor kosten in rekening zijn gebracht, is er volgens de Raad sprake van procesbelang.
Volgens de Raad is echter onvoldoende onderbouwd dat het college had moeten begrijpen dat appellanten bezwaar wilden maken tegen het besluit van 28 oktober 2021. Daarvoor is relevant dat het bezwaarschrift van 26 oktober 2021 is gericht tegen het besluit van 17 september 2021 en dat niet is gebleken dat het besluit van 28 oktober 2021 ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift op 26 oktober 2021 al tot stand was gekomen. Uit het bezwaarschrift blijkt ook niet dat dit óók geacht moet worden gericht te zijn tegen het besluit van 28 oktober 2021. Verder volgt uit de omstandigheid dat appellanten een ingebrekestelling hebben ingediend wegens het niet tijdig nemen van een besluit op de aanvraag en de enige tijd later ingediende nieuwe aanvraag dat niet beoogd is bezwaar te maken tegen het besluit van 28 oktober 2021. Het telefoongesprek van 2 december 2021 heeft bovendien niet geleid tot het alsnog binnen de bezwaartermijn indienen van een bezwaarschrift. Het hoger beroep slaagt daarom niet. Het bezwaar is terecht niet-ontvankelijk verklaard.
Zorgvuldigheid bij mogelijkheid horen in de bezwaarfase – Remko Wijling
In bezwaar wordt door het bestuursorgaan aan een bezwaarmaker gelegenheid geboden om te worden gehoord. Het horen kan zowel fysiek (op locatie of digitaal) als telefonisch plaatsvinden. Indien gekozen wordt voor telefonisch horen, dan dient dit wel met instemming van de bezwaarmaker plaats te vinden en dienen ook de nodige zorgvuldigheidseisen in acht te worden genomen.
In de eerste plaats dient de bezwaarmaker duidelijk te zijn dat het telefoongesprek ook daadwerkelijk een hoorzitting betreft. Het zonder voorafgaand bericht bellen met een bezwaarmaker en dit gesprek als een hoorzitting beschouwen valt dan ook niet te adviseren. Duidelijke communicatie met een bezwaarmaker voorafgaand aan een telefonische hoorzitting en waarin om instemming wordt verzocht en wordt uitgelegd wat het doel en de strekking van het gesprek zal zijn valt wel te adviseren.
In de tweede plaats dient tijdens de hoorzitting te worden geverifieerd of een bezwaarmaker de zitting kan volgen en ook begrijpt wat er wordt besproken. Zeker in situaties waarin sprake is van een kwetsbare doelgroep (het sociaal domein), vraagt dit extra aandacht. Als tijdens de zitting het beeld ontstaat dat een bezwaarmaker de zitting niet goed kan volgen, dan valt het te adviseren de zitting op dat moment te stoppen en een bezwaarmaker te wijzen op de mogelijkheid zich te laten bijstaan door een belangenbehartiger.
In de derde plaats valt het te adviseren om na de zitting een kort (concept)verslag van het telefonisch horen aan de bezwaarmaker te sturen. Dit om discussie te voorkomen over hetgeen telefonisch is uitgewisseld. Dat hoeft geen woordelijke weergave te zijn, volstaan kan worden met een zakelijke weergave van hetgeen is uitgewisseld tijdens de hoorzitting.
Dat deze zorgvuldigheidseisen geen loze letter zijn, volgt uit een uitspraak van de Afdeling van 18 december 2024 waarin onder meer de vraag centraal stond of de wijze waarop in bezwaar telefonisch was gehoord de toets der kritiek kon doorstaan. De Afdeling oordeelde dat dit niet het geval was, met name omdat tijdens de hoorzitting bleek dat de bezwaarmaker de zitting niet kon volgen vanwege concentratieproblemen en dit ook aangaf.
Uiteindelijk leidt dit gebrek niet tot een gegrondverklaring naar de inhoud toe, omdat in beroep en hoger beroep alsnog voldoende gelegenheid was geboden om de zaak toe te lichten. Niet aannemelijk was dat de appellant was benadeeld door de wijze waarop in bezwaar was gehoord.
Op dit oordeel valt wellicht wel wat af te dingen in deze zaak. Immers, in de bezwaarfase vindt een volledige heroverweging plaats en wordt ook de doelmatigheid en dus niet alleen de rechtmatigheid van een besluit beoordeeld. Dan is van belang dat op dat moment alle feiten en omstandigheden door een bezwaarmaker kunnen worden gepresenteerd. Uiteraard dient de eventuele benadeling indien deze gelegenheid niet (goed) is geboden wel van geval tot geval te worden beoordeeld.
Inwerkingtreding ‘aanwijzing zelfmelden, medewerking en zelfonderzoek’ – Sarah Karsten
Op 1 januari 2025 is de Aanwijzing zelfmelden, medewerking en zelfonderzoek (“Aanwijzing”) in werking getreden. Deze Aanwijzing gaat over de kaders en voorwaarden voor zelfmelden en medewerking aan een strafrechtelijk onderzoek naar (signalen van) mogelijke strafbare feiten gepleegd binnen de sfeer van een rechtspersoon.
Doel Aanwijzing
Met deze Aanwijzing verschaft het Openbaar Ministerie (“OM”) duidelijkheid over de mogelijke voordelen van een zelfmelding en/of een medewerking en/of een zelfonderzoek voor een rechtspersoon die mogelijk strafbare feiten heeft gepleegd. Een rechtspersoon kan in aanmerking komen voor een korting van in totaal maximaal 50% (25% voor zelfmelden en 25% na volledige medewerking) op een eis ter zitting van een geldboete, een geldboetecomponent in een transactie of een geldboete in een strafbeschikking die het OM zonder die zelfmelding en/of medewerking zou eisen of opleggen voor die feiten.
Aan deze zelfmelding en medewerking zijn in de Aanwijzing voorwaarden verbonden. Deze voorwaarden zorgen ervoor dat de zelfmelding en de medewerking daadwerkelijk bruikbaar zijn voor het OM.
Zelfmelden, medewerking en zelfonderzoek: wat houdt het in?
Het zelfonderzoek is een redelijk nieuw fenomeen in de Nederlandse strafrechtpraktijk. Een rechtspersoon kan naast het strafrechtelijke onderzoek door het OM voorafgaand, tijdens dan wel direct volgend op een zelfmelding een zelfonderzoek (laten) uitvoeren naar (signalen van) mogelijk betrokkenheid van die rechtspersoon bij strafbare feiten. De Aanwijzing formuleert een aantal voorwaarden waaraan een dergelijk zelfonderzoek moet voldoen en is van belang voor particuliere onderzoekers en ondernemingen die een zelfonderzoek overwegen, omdat wetgeving (behoudens de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus) nog ontbreekt.
Medewerking aan een strafrechtelijk onderzoek kan omvatten dat zelfonderzoek wordt uitgevoerd en de (bron)documenten ter beschikking worden gesteld aan de opsporingsdienst en het OM.
In een zelfonderzoek kunnen de onderzoekers gebruikmaken van bijvoorbeeld interne documenten, mailwisselingen en interviews met werknemers van de rechtspersoon. Een dergelijk interview kan ook afgenomen worden met een betrokkene (de correcte term voor een ‘verdachte’ binnen een zelfonderzoek) bij een mogelijk strafbaar feit.
Na een zelfonderzoek kan een zelfmelding volgen. De strafbare feiten moeten volgens de Aanwijzing vrijwillig, volledig en tijdig op een duidelijke en gestructureerde wijze schriftelijk gemeld worden bij de rechercheofficier van justitie van het verantwoordelijke Parket. Verder moeten de beschikbare gegevens en (bron)documenten op het moment van de melding overhandigd worden.
Wat valt op ten aanzien van de onderneming?
Voor ondernemingen is het goed om alert te zijn op interne signalen dat mogelijk sprake is van een strafbaar feit. Zo nodig kan een zelfonderzoek in gang worden gezet. Medewerking aan het onderzoek van het OM door middel van een zelfonderzoek kan immers, zoals de Aanwijzing laat zien, positieve gevolgen hebben voor de hoogte van een eventuele geldboete die wordt geëist ter zitting of die onderdeel is van een strafbeschikking of transactie. Het is aan te raden om de voorwaarden uit de Aanwijzing te raadplegen alvorens van start te gaan met een zelfonderzoek en om een raadsman te contacteren.
Wat valt op ten aanzien van een eventuele betrokkene?
Verder kan deze Aanwijzing ook betekenis hebben ten aanzien van de positie van een eventuele betrokkene. Werknemers dienen in de regel mee te werken aan een interview binnen een zelfonderzoek. Er bestaan namelijk mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties als zij dit niet doen. Slechts één voorwaarde is gewijd aan de positie van de betrokkene. Het OM onderzoekt namelijk of het zelfonderzoek zodanig is uitgevoerd dat de grondigheid en betrouwbaarheid van het zelfonderzoek afdoende is gewaarborgd en dat de deugdelijkheid van de gebruikte bronnen kan worden vastgesteld. Hierbij weegt het OM onder meer mee in hoeverre de betrokkenen in een zelfonderzoek vrij zijn geweest om hun positie te bepalen en desgewenst juridische bijstand hebben kunnen inroepen.
Het is echter de vraag wat de vrije positiebepaling precies inhoudt. Gaat dit zo ver dat een dreigend ontslag in het geval van zwijgen bij een interview ertoe leidt dat de betrokkene niet meer vrij is geweest om zijn positie te bepalen? En leidt dit er vervolgens toe dat de tweede 25% voor medewerking niet wordt toegepast door het OM?
Sluiting na aantreffen handelshoeveeldheid edibles – Remko Wijling
Mag een woning gesloten worden als daar een handelshoeveelheid (cannabis)edibles wordt gevonden, die edibles THC bevatten maar onduidelijk is of het THC-gehalte meer dan 0,05 gram per edible is?
Het antwoord van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam is in de uitspraak van 19 november 2024 (publicatie: 4 december 2024) kort en bondig; ja dit mag. Uitgangspunt is namelijk dat THC een stof is die voorkomt op lijst I van de Opiumwet (harddrugs). Als wordt vastgesteld dat edibles THC bevatten, dan is dit het uitgangspunt en doet de hoeveelheid THC per edible er niet toe. THC als geheel is illegaal, en dit geldt dat ook voor een edible als die THC bevat. Nu ruim 4 kilo aan edibles in de woning was aangetroffen, was sprake van een handelshoeveelheid en was de burgemeester van de Gemeente Zwijndrecht bevoegd om tot sluiting over te gaan.
Ook overigens ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een sluiting onevenredig te achten. De burgemeester heeft geïnformeerd naar beschikbaarheid van alternatieve woonruimte, en die bleek voorhanden te zijn. Opvallend is dat de voorzieningenrechter verzoekers tot slot expliciet op de eigen verantwoordelijkheid vanwege de door hen gemaakte keuzes wijst. Dan is het niet aan de burgemeester om – bijvoorbeeld – vervangende woonruimte te bekostigen.
Als edibles worden aangetroffen, is het dus in de eerste plaats van belang dat deze worden onderzocht op de aanwezigheid van werkzame stoffen (bijvoorbeeld THC). Als deze stoffen worden aangetroffen en er is sprake van een handelshoeveelheid, dan is de bevoegdheid van de burgemeester om tot sluiting van een woning over te gaan gegeven. De exacte feiten en omstandigheden van het geval zullen vervolgens wel bepalend zijn of ook in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt. In dit geval was overduidelijk sprake van handel, maar voorstelbaar is dat als sprake is van een geringe overschrijding en/of aantoonbaar eigen gebruik dit tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.