Nieuwsbrief december 2018

Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.

Voorgaande nieuwsbrieven

1. Kantoorgenoot Frank van Ardenne reageert op vonnis Rotterdams ‘sisverbod’
2. HR: vermoeden van witwassen vergt verklaring verdachte, maar houdt niet in dat het aan de verdachte is aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is
3. Rechtbank Rotterdam: beoordelingscriteria verzoeken tot het horen van getuigen bij zwijgende verdachte door rechter-commissaris ex artikel 182 Sv aangescherpt
4. Gerechtshof Amsterdam: keuze van het OM om de algemeen directeur van een thuiszorginstelling als privépersoon en niet als feitelijk leidinggever te vervolgen leidt tot vrijspraak
5. Rechtbank Amsterdam spreekt advocaat vrij van valsheid in geschrift

Op woensdag 19 december 2018 heeft de rechtbank Rotterdam een man veroordeeld voor straatintimidatie. Straatintimidatie, met andere woorden het ‘sisverbod’, is strafbaar gesteld in een Algemene Plaatselijke Verordening. De landelijke wetgever heeft het echter niet strafbaar gesteld, aangezien ‘sissen’ valt onder de vrijheid van meningsuiting. Dit maakt dat de APV van twijfelachtige grondslag is, aldus Frank van Ardenne. Frank van Ardenne geeft aan dat het oordeel van de strafrechter inhoudt dat de burgemeester de vrijheid van meningsuiting mag beperken en dat de burgemeester dit strafbaar kan maken. Aangezien het ‘sisverbod’ niet terugkomt in het reguliere strafrecht raakt de beslissing van de strafrecht de fundamentele rechten van de mens. Tevens verbaast het hem dat er geen advocaat in de zaal aanwezig was. De zaak was complex en het betrof een kwetsbare verdachte. Het was volgens Frank van Ardenne wenselijk geweest als een advocaat de belangen van de verdachte had behartigd. Tevens was Frank van Ardenne verbaasd over het feit dat het OM man en macht inzet voor dit sisverbod, terwijl er 16.000 zaken op de plank liggen waar de politie geen tijd voor heeft, waaronder ernstige misdrijven.

Voor het volledige artikel, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Indien de door het OM aangedragen feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Dat houdt echter niet in dat het aan de verdachte is aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.

Samenvatting
In deze zaak betaalde een belastingadviseur de door hem aangeschafte boot in termijnen af met contante geldbedragen. De belastingadviseur was in loondienst en uit de feiten en omstandigheden destilleerde het OM het vermoeden dat de geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf. In cassatie ging het om het bewijs van het bestanddeel “afkomstig uit enig misdrijf”. Dat een voorwerp “afkomstig is uit enig misdrijf”, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het OM om bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden. Indien de door het OM aangedragen feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Dit houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. In deze zaak had de belastingadviseur een dergelijke verklaring gegeven en gesteld dat de geldbedragen een legale herkomst hadden. Ondanks een eerdere toezegging heeft hij dit niet nader met relevante stukken onderbouwd. Volgens de Hoge Raad behoefde dat ook niet. Naar de verklaring had nader onderzoek kunnen worden gedaan. De bewezenverklaring dat de geldbedragen “afkomstig waren uit enig misdrijf” was daarom niet toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak en verwees de zaak terug.

Voor het volledige arrest, klik hier.

Relevantie voor de praktijk: Een verzoek tot het doen van onderzoek ex artikel 182 Sv moet inhoudelijk worden onderbouwd. Er kan niet worden gesteld dat het bewijs voldoende wordt betwist indien de verdachte zwijgt. Middellijke betwisting door de advocaat van de verdachte is niet voldoende om een onderzoekswens toe te wijzen.

Samenvatting
De rechtbank Rotterdam heeft op 28 november 2018 een verzoek tot het verrichten van handelingen van onderzoek, meer specifiek het horen van getuigen, ex artikel 182 Sv afgewezen, omdat de verdachte zweeg. Een verzoek ex artikel 182 Sv dient deugdelijk te worden gemotiveerd, wil het voor toewijzing in aanmerking komen. De rechtbank heeft overwogen dat van de verdediging kan en mag worden verwacht dat zij aangeeft op welke onderdelen een (belastende) verklaring van een getuige wordt betwist, of waarom de redenen van wetenschap moeten worden onderzocht. Tevens kan en mag worden verwacht dat zij dit inhoudelijk concretiseert. Indien een getuigenverklaring niet door andere informatie uit het dossier wordt betwist, is de verdachte de enige die de handvatten kan bieden om de verklaring van de getuige te toetsen. Echter, van een zwijgende verdachte kan niet worden gezegd dat hij de verklaring voldoende betwist. Dit is tevens het geval indien de verdachte, zonder nadere invulling, zegt dat hij de verklaring van de getuige betwist. Ook de situatie waarin de verdachte blijft zwijgen, maar de advocaat de belastende verklaring van de getuige betwist, komt voor. Dit wordt een “middellijke betwisting” genoemd. De rechtbank overwoog dat op zich het woord van de advocaat moet worden geloofd, maar dat het geen verklaring van de verdachte zelf is. De verdachte is weliswaar niet verplicht om de waarheid te spreken, maar draagt middels de figuur van een kennelijk leugenachtige verklaring wel de gevolgen indien hij aantoonbaar liegt. Indien wordt toegestaan dat onderzoekswensen van de verdachte worden onderbouwd door middel van middellijke betwisting door de advocaat, dan zou het risico van de kennelijk leugenachtige verklaring compleet worden uitgesloten. Een verdachte kan namelijk niet worden aangesproken op de verklaringen die de advocaat namens hem heeft gedaan. De rechtbank overwoog dat dit in strijd zou zijn met alle andere gerechtvaardigde belangen dan het enkele belang van de verdachte. Het belang van de waarheidsvinding staat volgens de rechtbank voorop.

Voor de volledige beschikking, klik hier.

Relevantie voor de praktijk: Indien een bepaalde verplichting die niet is nagekomen rust op een instelling/organisatie, dan dient onder meer een algemeen directeur te worden vervolgd als feitelijk leidinggever en niet als privépersoon. Daarnaast betekent een niet adequate administratieve beheersing van de organisatie niet zonder meer dat sprake is van aanmerkelijke nalatigheid die noodzakelijk is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid ex artikel 307 Sr.

Samenvatting
In deze zaak werd een algemeen directeur van een thuiszorginstelling als privépersoon vervolgd. Tussen de thuiszorginstelling en de cliënt bestond een overeenkomst op grond waarvan de instelling verplicht was zorg te verlenen. De cliënt had een alarmmelding gedaan dat ze was gevallen en niet meer kon opstaan. Op die melding is door de instelling niet adequaat gereageerd. Een medewerker van de instelling was wel naar de woning gegaan, maar toen de deur gesloten bleek te zijn is geen verdere actie ondernomen. De cliënt is uiteindelijk door onderkoeling en verzuring van het bloed overleden. Het OM verweet de algemeen directeur nalatige zorg te hebben verleend.

Het gerechtshof gaf in zijn uitspraak aan dat het is gebonden aan de door het OM opgestelde tenlastelegging. Nu de verplichting tot het verlenen van zorg rustte op de thuiszorginstelling als rechtspersoon en de algemeen directeur niet op de voet van artikel 51 lid 2 onder 2 Sr als feitelijk leidinggever werd vervolgd, kon het gerechtshof niet anders dan de algemeen directeur van het primair ten laste gelegde vrijspreken. De verplichting tot het verlenen van zorg rustte immers niet op hem als privépersoon. Subsidiair werd de verdachte verweten onvoldoende randvoorwaarden voor een verantwoorde en veilige zorg te hebben geschapen. Het gerechtshof oordeelde dat het niet toezien op de aanwezigheid van een verantwoord beheer van de zorgdossiers en niet zorgen voor duidelijke afspraken met betrekking tot de wijze van handelen bij een gesloten deur, geen dermate grote nalatigheid is dat gesproken kan worden van een aanmerkelijke nalatigheid die noodzakelijk is bij artikel 307 Sr.

Voor het volledige arrest, klik hier.

Naar inhoud

Relevantie voor de praktijk: Voor de niet-ontvankelijkheid van het OM wegens een vormverzuim is slechts ruimte in uitzonderlijke omstandigheden. Dit kan indien een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsman-criterium) of in gevallen van zeer fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesore, waarbij het wettelijk systeem in de kern is geraakt (het Karman-criterium). Ten aanzien van het bewijs blijkt dat in gevallen waarin een door de verdediging geschetst scenario onvoldoende kan worden uitgesloten (een zgn. Meer en Vaart verweer), tot een vrijspraak moet worden gekomen.

Samenvatting
Op 12 december 2018 deed de rechtbank Amsterdam uitspraak in een zaak waarin een advocaat verdacht werd van valsheid in geschrift (zowel onder feit 1 als feit 2). De advocaat had volgens het OM kort gezegd documenten vervalst of vervalste documenten gebruikt. De rechtbank moest allereerst de vraag beantwoorden of het OM ontvankelijk was in de vervolging. Dit vanwege het verweer van de verdediging dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat onrechtmatig en onzorgvuldig was gehandeld met betrekking tot geheimhoudersstukken. De rechtbank was van oordeel dat inderdaad onzorgvuldig en slordig met de stukken was omgegaan, maar overwoog dat de niet-ontvankelijkheid van het OM slechts in uitzonderlijke omstandigheden als rechtgevolg in aanmerking komt. Dit is het geval indien een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (het Zwolsman-criterium) of bij zeer fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesore, waarbij het wettelijk systeem in de kern is geraakt (het Karman-criterium). De rechtbank was van oordeel dat dit niet het geval was. Wel werd het OM ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk verklaard, omdat dit feit was verjaard. Bij feit 1 ging het om valsheid in geschrift ten aanzien van een verklaring, een (fax)brief en een verzendbewijs van die (fax)brief. De verdediging voerde aan dat wel degelijk mogelijk was dat de fax daadwerkelijk verzonden was, waardoor deze niet vals was. De rechtbank concludeerde dat het alternatieve scenario onvoldoende door de bewijsmiddelen werd uitgesloten, waardoor niet met voldoende zekerheid kon worden gezegd dat de (fax)brief vals was. Hierdoor kon ook niet worden gesteld dat de verklaring en het verzendbewijs van de (fax)brief vals waren. De rechtbank sprak de verdachte dan ook vrij van feit 1 van de tenlastelegging.

Voor het volledige vonnis, klik hier.

Naar inhoud

Voorgaande nieuwsbrieven