Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief december 2017
Inhoud
1. Remko Wijling over gebiedsverboden in het AD
2. Conclusie staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over exceptieve toetsing
3. Vordering tot cassatie in het belang der wet: de rechtbank had ten aanzien van de gemeente immuniteit moeten aannemen
4. Rechtbank Rotterdam: herroeping bestuurlijke boetes van AFM aan twee grote accountantskantoren
5. Hoge Raad: intrekken van verzet tegen strafbeschikking kan niet geschieden door te voldoen aan de strafbeschikking
6. ABVRS: financiële dienstverlening valt niet onder ‘bevorderen’ kansspel
7. Hoge Raad: huisverbod is geen ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM
8. ABVRS: schadevergoeding na onrechtmatig besluit tot opleggen alcoholslot
9. Hoge Raad: als de advocaat-generaal de niet-ontvankelijkheid van het OM vordert hoeft het gerechtshof dat niet te volgen
10. Rechtbank Midden-Nederland: sms- en WhatsApp-berichten vallen onder de Wob
11. Rechtbank Oost-Brabant: vrijspraak voor alle verdachten in corruptiezaak NS
12. Rechtbank Den Haag: gebiedsverbod op grond van Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding is rechtmatig
13. Rechtbank Amsterdam: berichtgeving in de media door OM levert schending van artikel 6, tweede lid, EVRM op
14. Geheel nieuw Wetboek van Strafvordering is in conceptvorm beschikbaar
Remko Wijling over gebiedsverboden in het AD
Op 14 december 2017 is in het AD een nieuwsbericht verschenen over gebiedsverboden na het veroorzaken van overlast met vuurwerk. De Rotterdamse burgemeester Ahmed Aboutaleb zet dit middel in tegen meer dan tien ‘vuurwerkraddraaiers’ die verleden jaar overlast hebben veroorzaakt. Een dergelijk gebiedsverbod kan ook worden opgelegd voor de wijk waar de betrokkene woont. In die gevallen mag de wijk slechts worden verlaten via een bepaalde route. De duur van een gebiedsverbod hangt volgens de woordvoerder van Aboutaleb onder andere af van de vraag of de betrokkene vorig jaar alleen in de nacht van oud en nieuw overlast heeft veroorzaakt of op meerdere dagen. Enkele Rotterdammers die een gebiedsverbod opgelegd krijgen, zijn ook strafrechtelijk veroordeeld voor hun gedrag. De niet-veroordeelden veroorzaakten volgens de burgemeester echter ook overlast tijdens de jaarwisseling. Kantoorgenoot Remko Wijling heeft zich in het nieuwsbericht uitgesproken over de gebiedsverboden. Hij deelde mee dat een strafrechtelijke veroordeling inderdaad niet noodzakelijk is voor het opleggen van een gebiedsverbod. Wat volgens hem wel van belang is, is dat de burgemeester voldoende duidelijk maakt waarom hij het verbod oplegt. Hij moet kunnen aantonen dat de betrokkene eerder overlast heeft veroorzaakt en de vrees moet bestaan dat het dit jaar wederom mis gaat. Bovendien moet het verbod proportioneel zijn. Agenten en stadswachten krijgen foto’s van de personen die een gebiedsverbod hebben, zodat zij ze kunnen herkennen als een verbod wordt overtreden. De betrokkenen kunnen tegen het opleggen van een gebiedsverbod bezwaar maken en eventueel een kort geding aanspannen.
Zie hier voor het volledige nieuwsbericht.
Conclusie staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over exceptieve toetsing
Op 22 december 2017 bracht staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie uit over de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft gevraagd om een conclusie in twee zaken over besluiten van de gemeente Purmerend over een bestaand tankstation dat ook LPG verkoopt. Het betreft allereerst het beroep van appellante tegen het besluit waarbij de raad van de gemeente Purmerend een bestemmingsplan heeft vastgesteld dat de verkoop van LPG toelaat. De andere zaak in het kader waarvan de conclusie is genomen, is het hoger beroep van appellante tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland over een besluit tot verlening van een omgevingsvergunning voor de activiteit milieu voor het veranderen van de werking van het betreffende LPG-tankstation. Appellante is van oordeel dat de LPG-installatie op te korte afstand van kwetsbare objecten, zoals woningen, aanwezig is. De afstanden zijn wel in overeenstemming met de Regeling externe veiligheid inrichtingen, maar volgens appellante is deze ministeriële regeling in strijd met een Europese richtlijn of een algemeen rechtsbeginsel. De regeling is een algemeen verbindend voorschrift waarin veiligheidsvoorschriften voor LPG-tankstations zijn neergelegd. Widdershoven is gevraagd in zijn conclusie in te gaan op de vraag hoe intensief de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift moet toetsen en welke omstandigheden daarbij bepalend zijn. Hierbij speelt ook de vraag of een voorschrift onverbindend kan worden verklaard wegens strijd met ongeschreven recht. Widdershoven is ook gevraagd in te gaan op eventuele andere omstandigheden die hierbij nog van belang zijn, zoals strijd met een hogere, Europese regeling. Widdershoven acht goede redenen aanwezig om algemeen verbindende voorschriften indringender (exceptief) te toetsen dan thans in de rechtspraak gebeurt. Bestuursrechters zouden het voorschrift moeten toetsen aan zowel materiële als formele algemene rechtsbeginselen. Het gaat dan bijvoorbeeld om het formele zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Als een bestuursrechter een bepaald voorschrift in strijd acht met een algemeen rechtsbeginsel, moet dat voorschrift buiten toepassing worden gelaten of onverbindend worden verklaard. In zijn toetsing aan het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging dient de bestuursrechter terughoudend te zijn in gevallen waarin een bestuursorgaan een ruimte beslissingsruimte heeft of omdat het bestuursorgaan bij de beslissing politieke afwegingen moet maken. De rechter kan dan wel de wijze waarop het bestuursorgaan inhoud heeft gegeven aan de beslissingsruimte toetsen aan andere algemene rechtsbeginselen. Bij het voorgaande geldt volgens Widdershoven: hoe ingrijpender een voorschrift voor het leven van de betrokken burger en hoe meer fundamentele rechten in het geding zijn, hoe intensiever de toetsing van de bestuursrechter mag zijn. De partijen in de betreffende zaken krijgen de mogelijkheid om op de conclusie van Widdershoven te reageren. Daarna zal de Afdeling uitspraak doen in beide zaken.
Zie hier voor de volledige conclusie.
Vordering tot cassatie in het belang der wet: de rechtbank had ten aanzien van de gemeente immuniteit moeten aannemen
In een conclusie van 31 oktober 2017 (gepubliceerd op 30 november 2017) vordert P-G Machielse in het belang der wet om een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 10 december 2012 te vernietigen. De gemeente is door de rechtbank veroordeeld voor dood door schuld, meermalen gepleegd. De strafzaak ging over een ongeval waarbij een motorrijdster en haar passagier om het leven kwamen. Het ongeval is veroorzaakt doordat de motor is gaan stuiteren toen deze over een aantal hobbels in het wegdek reed die door de wortels van de bomen in de berm waren veroorzaakt. De gemeente had naar aanleiding van een klacht, na inspectie van het wegdek, eerder al waarschuwingsborden met als opschrift “slecht wegdek” geplaatst. Voor het dodelijke ongeval hebben nog meer inspecties plaatsgevonden en zijn er klachten binnengekomen, zonder dat deze de gemeente aanleiding gaven om nadere maatregelen te nemen.
De vraag of de gemeente in de strafzaak immuniteit toekomt, beantwoordde de rechtbank ontkennend. De rechtbank overwoog daartoe dat de Hoge Raad in zijn arrest van 6 januari 1998 (Pikmeer II arrest, ECLI:NL:HR:1998:AA9342) heeft overwogen dat vervolging van decentrale overheden alleen is uitgesloten wanneer de gedragingen in kwestie naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de gemeente derden had kunnen inschakelen ter inspectie, beoordeling van verkeersrisico’s en het treffen van tijdelijke noodoplossingen. Ook een ingeschakelde derde zou meteen het gevaar hebben gezien en maatregelen hebben genomen. Het nalaten van zulke acties betreft volgens de rechtbank geen exclusieve bestuurstaak
P-G Machielse stelt voorop dat door het in de tenlastelegging aanduiden van de gemeente als wegbeheerder de artikelen 16 en 18 van de Wegenwet in beeld komen. In die artikelen is aan de gemeente een zorgplicht voor het onderhoud van de wegen op het grondgebied van de gemeente opgelegd. Vervolgens wordt het verwijt dat aan de gemeente wordt gemaakt juridisch gegoten in de vorm van grove schuld en feitelijk omschreven als het nalaten om voldoende onderhoud te plegen en om voldoende veiligheidsmaatregelen te treffen. Uitgaande van het Pikmeer II arrest is de vraag die de rechtbank in het kader van de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging moest beantwoorden volgens Machielse dan ook of ook het nalaten van anderen dan de wegbeheerder om zorg te dragen voor egalisering van het wegdek of om de nodige verkeersmaatregelen te nemen “dood door schuld” zou opleveren. Hij beantwoordt die vraag ontkennend. Een strafrechtelijk relevant nalaten zoals tenlastegelegd kan naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens enkel door gemeentelijke functionarissen worden verricht. Het lijkt Machielse daarom uitgesloten dat derden op juridisch gelijke voet als de gemeente verantwoordelijk worden gehouden voor het nalaten om aan een gemeentelijke openbare weg het nodige onderhoud te plegen. Dat de gemeente derden kan inschakelen bij inspectie, onderhoud enzovoorts van gemeentelijke wegen doet hieraan niet af omdat het juist gaat om het nalaten van het nemen van adequate maatregelen.
Dat ook derden op gelijke voet als de gemeente door het plaatsen van borden een maximumsnelheid zouden hebben kunnen bepalen ter plaatse, zoals de rechtbank overweegt, staat volgens Machielse op gespannen voet met het wettelijk stelsel.
Voor de volledige conclusie, zie: ECLI:NL:PHR:2017:1298.
Rechtbank Rotterdam: herroeping bestuurlijke boetes van AFM aan twee grote accountantskantoren
Op 20 december 2017 heeft de rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan in een tweetal zaken waarin de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) bestuurlijke boetes (€ 2.230.000,- en € 845.000,-) had opgelegd aan twee grote accountantskantoren. Redengevend voor de boeteoplegging was dat de kantoren er geen zorg voor hadden gedragen dat hun externe accountants voldoen aan de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels, aldus de AFM. Dat deze kantoren hun wettelijke zorgplicht (artikel 14 van de Wet toezicht accountantsorganisaties) hadden geschonden, achtte de AFM bewezen op grond van onderzoek naar de controlewerkzaamheden van externe accountants in tien dossiers over het jaar 2012. Volgens de AFM beschikten de externe accountants in verschillende controledossiers niet over voldoende en geschikte informatie om een goedkeurende verklaring te verstrekken bij de betreffende jaarrekening. De rechtbank heeft de AFM niet gevolgd in dit betoog. De rechtbank acht van belang dat de tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van externe accountants van een accountantskantoor in beginsel niet voldoende zijn voor de conclusie dat dit accountantskantoor dus niet aan haar zorgplicht voldoet. Die conclusie kan in de regel alleen worden getrokken op basis van onderzoek naar de invulling van de zorgplicht door dat accountantskantoor. In bijzondere situaties kan dit evenwel anders zijn. Nu sprake is van afzonderlijke, van elkaar te onderscheiden wettelijke verplichtingen voor enerzijds het accountantskantoor en anderzijds haar externe accountants, waarbij bovendien de professionele oordeelsvorming van de externe accountant een rol speelt, dienen de tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants in dat geval geen andere conclusie toe te laten dan dat het accountantskantoor tekortschiet in de naleving van haar zorgplicht. In dit geval acht de rechtbank geen bijzondere situatie aanwezig. Aan de strenge eisen die moeten worden gesteld aan de bewijsvoering van de overtreding en de motivering van de boeteoplegging heeft de AFM niet voldaan. De AFM heeft niet gemotiveerd waarom de aard, ernst en hoeveelheid van de tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants geen andere conclusie toelaten dan dat de accountantskantoren hun zorgplicht niet zijn nagekomen, aldus de rechtbank. Ook wordt uit de primaire en bestreden besluiten niet duidelijk in welk opzicht de kantoren volgens de AFM concreet zijn tekortgeschoten bij de naleving van hun zorgplicht. Gelet hierop is hetgeen de AFM over de door haar geconstateerde tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants naar voren heeft gebracht, onvoldoende voor het oordeel dat buiten redelijke twijfel is aangetoond dat deze kantoren hun wettelijke zorgplicht hebben overtreden. De rechtbank heeft in beide zaken zelf in de zaak voorzien door de bestreden besluiten te vernietigen en de primaire besluiten te herroepen.
Voor de volledige uitspraken, zie: ECLI:NL:RBROT:2017:9977 en ECLI:NL:RBROT:2017:9978.
Hoge Raad: intrekken van verzet tegen strafbeschikking kan niet geschieden door te voldoen aan de strafbeschikking
Op 19 december 2017 heeft de Hoge Raad arrest gewezen over de ontvankelijkheid van het verzet tegen een strafbeschikking indien na het instellen van verzet aan de strafbeschikking is voldaan. Aan de orde was het volgende. De verdachte had op 29 januari 2015 verzet ingesteld tegen een strafbeschikking inhoudende de betaling van een geldbedrag. Op 30 januari 2015 had de verdachte aan de strafbeschikking voldaan door het geldbedrag te betalen. De kantonrechter had daarom het verzet van de verdachte niet ontvankelijk verklaard. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het vonnis van de kantonrechter bevestigd. Het gerechtshof overwoog dat uit de vrijwillige voldoening van de strafbeschikking kan worden afgeleid dat verdachte zich bij die strafbeschikking had neergelegd. Daarbij komt volgens het gerechtshof ook betekenis toe aan het feit dat verdachte op het moment van voldoening bijstand had van een advocaat. Het gerechtshof oordeelde dat het standpunt van de raadsman dat het door verdachte vrijwillig voldoen aan de strafbeschikking niet kan gelden als een afstand van de bevoegdheid daartoe, geen steun vindt in de wet of de wetsgeschiedenis van de Wet OM-afdoening. De Hoge Raad maakte korte metten met dat oordeel. De Hoge Raad overwoog dat in artikel 257e, eerste lid, Sv, waarin het doen van het verzet is geregeld, is bepaald dat het verzet niet kan worden gedaan indien vrijwillig aan de strafbeschikking is voldaan dan wel na schriftelijke afstand van de bevoegdheid tot het doen van verzet. Intrekking van een gedaan verzet wordt mogelijk gemaakt in het achtste lid; daarbij is niet bepaald dat intrekking kan geschieden door vrijwillig aan de strafbeschikking te voldoen. Uit het samenstel van deze bepalingen volgt volgens de Hoge Raad dat een eenmaal gedaan verzet niet vervalt enkel door vrijwillig te voldoen aan de strafbeschikking. De Hoge Raad overwoog dat dit ook overeenkomt met de regeling over intrekken en afstand doen van gewone rechtsmiddelen in artikel 453 e.v. Sv.
Voor de volledige uitspraak, zie ECLI:NL:HR:2017:3220.
ABVRS: financiële dienstverlening valt niet onder ‘bevorderen’ kansspel
Op 27 december 2017 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in een zaak tussen een betaaldienstverlener en de kansspelautoriteit. De betaaldienstverlener had een overeenkomst met een aanbieder van online kansspelwebsites tot het leveren van betaalmethoden voor deze kansspelwebsites. Op deze websites werden zonder vergunning online kansspelen aangeboden en de aanbieder hiervan had hiervoor twee bestuurlijke boetes opgelegd gekregen. De kansspelautoriteit heeft daarnaast aan de betaaldienstverlener een last onder dwangsom opgelegd die inhield dat de hierboven omschreven levering van betaaldiensten binnen vijf werkdagen moest worden beëindigd. De oplegging van deze last onder dwangsom is door de kansspelautoriteit openbaar gemaakt. De kansspelautoriteit was van oordeel dat het leveren van betaaldiensten ten behoeve van illegale kansspelwebsites in strijd is met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet op de kansspelen (hierna: “Wok”). De rechtbank volgde de kansspelautoriteit in deze redenering en heeft geoordeeld dat sprake was van het ‘bevorderen’ van illegale kansspelen in de zin van voornoemd artikel. Met de betaaldiensten werd de deelname aan dergelijke kansspelen gefaciliteerd, aldus de rechtbank. De rechtbank was van oordeel dat de wetsgeschiedenis van deze bepaling zich niet verzet tegen een interpretatie waarbij het aanbieden van betaaldiensten onder het begrip ‘bevorderen’ valt. Zowel het besluit als de openbaarmaking daarvan achtte de rechtbank daarom rechtmatig. De Afdeling vroeg in haar uitspraak aandacht voor het in artikel 5:4 van de Awb neergelegde legaliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt onder meer in dat tegen een gedraging alleen handhavend kan worden opgetreden indien deze vooraf bij wettelijk voorschrift als verboden gedraging is omschreven. De verboden gedraging moet nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig geformuleerd zijn. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wok blijkt dat voor het begrip ‘bevorderen’ aansluiting is gezocht bij artikel 2 van de Loterijwet 1905, die aan de Wok voorafging, en dat naast het eigenlijke bevorderen van deelneming aan kansspelen onder dit begrip mede wordt verstaan het daartoe in voorraad hebben van stukken die bestemd zijn voor openbaarmaking of verspreiding. Het aanbieden van betaaldiensten viel niet onder deze actieve vormen van bevorderen van de deelname aan kansspelen. De Afdeling was van oordeel dat de wetgeschiedenis van de huidige Wok geen aanwijzingen bevat voor het oordeel dat de wetgever heeft bedoeld om in de Wok de strekking van het begrip ‘bevorderen’ ruimer te maken dan voorheen en om het aanbieden van betaaldiensten daaronder te laten vallen. Ook de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wok, de Wet op de kansspelbelasting en enkele andere wetten in verband met het organiseren van kansspelen op afstand, dat thans bij de Eerste Kamer in behandeling is, geeft hiertoe geen aanwijzingen. De Afdeling kwam daarom tot de conclusie dat de betreffende gedraging niet nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig in de Wok is omschreven. De kansspelautoriteit was daarom niet bevoegd tot het opleggen van de last onder dwangsom. Daarmee werd ook het besluit tot openbaarmaking onrechtmatig geacht.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RVS:2017:3571.
Hoge Raad: huisverbod is geen ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM
In een arrest van 5 december 2017 oordeelde de Hoge Raad dat de bestuursrechtelijke maatregel van het huisverbod als bedoeld in artikel 2 van de Wet tijdelijk huisverbod, geen ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM is. Aan de verdachte was naar aanleiding van een mishandeling een huisverbod is opgelegd op de voet van artikel 2 Wet tijdelijk huisverbod. Voor dezelfde mishandeling werd de verdachte daarna strafrechtelijk vervolgd. De verdediging stelde zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie (OM) in de vervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het huisverbod een punitief karakter heeft en er door oplegging van het huisverbod reeds een bestraffing van de verdachte had plaatsgevonden. Zowel de politierechter als het gerechtshof hebben het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging verworpen. De Hoge Raad overwoog onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal Knigge onder 3.6 en 3.7 (ECLI:NL:PHR:2017:1305) dat het huisverbod ertoe strekt de veiligheid van personen met wie een huishouden wordt gedeeld te waarborgen en een periode te creëren waarin maatregelen kunnen worden genomen om de dreiging van huiselijk geweld te doen wegnemen. Het huisverbod is bedoeld om in een noodsituatie escalatie te voorkomen en hulp te bieden. Het huisverbod voorziet volgens de Hoge Raad primair in de mogelijkheid om vroegtijdig op te treden uit een oogpunt van bescherming en preventie waardoor huiselijk geweld kan worden voorkomen en kan worden voorzien in een afkoelingsperiode. Gelet hierop is een besluit tot oplegging en verlenging van een huisverbod niet punitief van aard en geen ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het oordeel van het gerechtshof dat erop neerkomt dat het OM het recht tot strafvervolging van de verdachte niet verliest door de enkele omstandigheid dat in verband met hetzelfde feit een huisverbod is opgelegd, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin ontoereikend is gemotiveerd. Anders dan het cassatiemiddel betoogt gaat een vergelijking met de uitzonderlijke situatie als bedoeld in HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:434 (alcoholslotprogramma) volgens de Hoge Raad niet op.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:HR:2017:3062
ABVRS: schadevergoeding na onrechtmatig besluit tot opleggen alcoholslot
Op 13 december 2017 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak over een schadevergoedingsverzoek op grond van artikel 8:88, eerste lid van de Awb. Het CBR had het rijbewijs van appellant ongeldig verklaard en hem verplicht aan een alcoholslotprogramma deel te nemen. Hangende het beroep bij de rechtbank tegen deze besluiten heeft het CBR de besluiten ingetrokken. De appellant heeft vervolgens het CBR verzocht om vergoeding van materiële en immateriële schade die hij stelde te hebben geleden. Het CBR heeft de kosten in verband met het alcoholslotprogramma, de kosten van nieuwe rijbewijzen, pasfoto’s, telefoonkosten, het griffierecht en de reiskosten in verband met een verzoek om voorlopige voorziening vergoed. Het geschil waarover de Afdeling oordeelde zag op andere kosten. Het betrof de kosten voor het opnieuw inbouwen van een alcoholslot, de kosten voor de niet door het CBR vergoede uitlezingen van het alcoholslot, de kosten van het opnieuw inschrijven voor de cursus, de kosten voor de eigen bijdrage in de rechtsbijstandskosten en immateriële schade. De rechtbank heeft slechts een klein deel hiervan toegewezen. Het geschil in hoger beroep bij de Afdeling ging over het bedrag voor het opnieuw inbouwen van een alcoholslot en om de immateriële schade. Niet in geschil was dat de besluiten van het CBR onrechtmatig waren. De rechtbank heeft over de kosten voor het opnieuw inbouwen van een alcoholslot geoordeeld dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Van appellant mocht worden verwacht dat schadebeperkende maatregelen werden genomen, zoals het afsluiten van een verzekering die diefstal zou hebben gedekt. De Afdeling herhaalde vaste jurisprudentie waaruit blijkt dat bij het bepalen van schadevergoedingen zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het civiele schadevergoedingsrecht. Gelet op artikel 6:101 BW wordt de vergoedingsplicht slechts verminderd wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. Dat was hier niet het geval. De schade is niet opgetreden als gevolg van het feit dat de appellant niet verzekerd was. De Afdeling concludeerde dan ook dat het CBR deze kosten moet vergoeden. Ook voor de beantwoording van de vraag of de immateriële schade moet worden vergoed, moet aansluiting worden gezocht bij het civiele recht. Ingevolge artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b van het BW bestaat de mogelijkheid tot het vergoeden van immateriële schade als de benadeelde in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Dat dit het geval was, achtte de Afdeling niet aannemelijk. Hoewel een onrechtmatige inbreuk op de bewegingsvrijheid onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een aantasting in de persoon, was daar in dit geval geen sprake van. Het niet zelf kunnen besturen van een auto laat andere mogelijkheden van vervoer onverlet. De immateriële schade hoefde volgens de Afdeling aldus niet door het CBR te worden vergoed.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RVS:2017:3445.
Hoge Raad: als de advocaat-generaal de niet-ontvankelijkheid van het OM vordert hoeft het gerechtshof dat niet te volgen
Op 21 november 2017 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over de ontvankelijkheid van het OM indien de advocaat-generaal vordert dat het OM niet-ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. De verdediging had ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het OM niet-ontvankelijk in de vervolging diende te worden verklaard. De advocaat-generaal was het met de verdediging eens en had daarom gevorderd dat het OM niet-ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. Het gerechtshof stelde voorop dat in artikel 167, eerste lid, Sv aan het OM de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld, doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het gerechtshof oordeelde vervolgens, op basis van hetgeen de verdediging had aangevoerd over de feitelijke gang van zaken, dat de officier van justitie in redelijkheid kon beslissen om de verdachte te dagvaarden. De overige door de verdediging geschetste omstandigheden brengen naar het oordeel van het gerechtshof evenmin mee dat de officier van justitie niet in redelijkheid tot een vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen. Het cassatiemiddel richt zich tegen de verwerping door het gerechtshof van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging. De Hoge Raad overwoog dat het cassatiemiddel op de opvatting berust dat in een geval waarin de advocaat-generaal heeft gevorderd dat het OM niet-ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard op de grond dat redelijkerwijze niet had mogen worden vervolgd, het gerechtshof zonder meer overeenkomstig deze vordering dient te oordelen. Die opvatting vindt volgens de Hoge Raad echter geen steun in het recht en het cassatiemiddel sneuvelt.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:HR:2017:2960.
Rechtbank Midden-Nederland: sms- en WhatsApp-berichten vallen onder de Wob
In het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 november 2017 (gepubliceerd op 1 december 2017) ging het onder meer om de vraag of sms- en WhatsApp-berichten onder de reikwijdte van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: “Wob”) vallen. Eiseres heeft de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport verzocht om openbaarmaking van informatie op grond van de Wob, waaronder sms- en WhatsApp-berichten. De rechtbank achtte het vanzelfsprekend dat een sms- of WhatsApp-bericht ‘informatie’ bevat. De rechtbank beantwoordde ook de vraag of zo’n bericht een ‘document’ in de zin van de Wob is, positief. Een document is in artikel 1, aanhef en onder a van de Wob gedefinieerd als ‘een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’. De rechtbank ging eerst in op het deel ‘schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’. Als sms- en WhatsApp-berichten worden vergeleken met andere objecten die als document in de zin van de Wob worden aangemerkt, valt er niet aan te ontkomen ook dit soort berichten als document aan te merken. Ook foto-, video- en geluidsopnamen en e-mails zijn documenten in de zin van de Wob. Telefoongesprekken als zodanig vallen niet onder werkingssfeer van de Wob omdat ze niet zijn ‘vastgelegd’; een sms- of WhatsApp-bericht is dat wel. Het gaat aldus om een ‘schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’. Met betrekking tot het deel ‘bij een bestuursorgaan berustend’ merkte de rechtbank op dat de techniek van opslaan van sms- en WhatsApp-berichten niet mag bepalen of de Wob wel of niet op een document van toepassing is: een bestuursorgaan kan een papieren document in een kast leggen, een digitaal document opslaan op een harde schijf of de eigen server of een digitaal document opslaan in de cloud en in al die gevallen berusten zij onder het bestuursorgaan. Sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons met een abonnement op naam van verweerders organisatie vallen naar het oordeel van de rechtbank onder de term ‘berusten onder’ en vallen daarmee onder de reikwijdte van de Wob. Voor soortgelijke berichten die staan op privételefoons van ambtenaren geldt dit echter niet.
Voor het volledige vonnis, zie: ECLI:NL:RBMNE:2017:5979.
Rechtbank Oost-Brabant: vrijspraak alle verdachten corruptiezaak NS
De rechtbank Oost-Brabant sprak op 21 december 2017 alle zes de verdachten (de NS, de voormalig bestuurders van verschillende vervoersbedrijven en een directeur van een adviesbureau) vrij van omkoping en valsheid in geschrifte. De rechtbank verklaarde voor wat betreft de verdenking van schending van bedrijfsgeheimen het OM niet-ontvankelijk. De strafzaak had betrekking op een openbare aanbesteding van de provincie Limburg voor de verlenging van de concessie van het openbaar vervoer in Limburg. Veolia, Arriva en de NS (via dochtermaatschappij Abellio Limburg) schreven zich in op de aanbesteding. De inschrijving van de NS werd voorbereid door het aanbestedingsteam van Qbuzz BV, een onderneming van NS. De concessie werd aan de NS gegund. Tijdens een intern onderzoek bij NS stuitte men op mogelijke onregelmatigheden met betrekking tot het aantrekken van een voormalig medewerker van Veolia bij Qbuzz en het delen van informatie van Veolia door deze medewerker met Qbuzz en Abellio Limburg. Het OM startte een strafrechtelijk onderzoek dat leidde tot verdenkingen van valsheid in geschrift, bekendmaking van bedrijfsgeheimen en niet-ambtelijke omkoping.
Voor wat betreft de verdenking van valsheid in geschrifte oordeelde de rechtbank dat blijkt dat de NS de behoefte had om iemand met regionale kennis aan te trekken om een bijdrage te leveren aan een winnende bieding op de concessie. De toenmalige regiodirecteur van Veolia werd in dat kader door de NS benaderd. Hij was echter gebonden aan een non-concurrentiebeding. Gegeven dit non-concurrentiebeding werd besloten om de toenmalige regiodirecteur op een zodanige manier werkzaamheden voor de NS te laten verrichten dat naar buiten toe minder zichtbaar zou zijn. Dit heeft ertoe geleid dat via een drietal overeenkomsten, die volgens het OM valselijk zouden zijn opgemaakt of vervalst, afspraken met hem werden gemaakt. De rechtbank oordeelde dat de wijze waarop de toenmalig regiodirecteur is ingezet ten behoeve van het aanbestedingsteam door middel van drie afzonderlijke overeenkomsten op zichzelf beschouwd in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is. Mogelijk maakte hij zich volgens de rechtbank wel schuldig aan overtreding van zijn non-concurrentiebeding. Onder omstandigheden kan volgens de rechtbank mogelijk zelfs gesproken worden van onrechtmatig handelen van Qbuzz en NS jegens Veolia vanwege hun betrokkenheid bij deze constructie. Dat levert volgens de rechtbank echter nog geen strafbaar feit op. Daarvoor is nodig dat dit handelen ook valt onder het bereik van een delictsomschrijving uit een strafbepaling. De rechtbank overwoog voorts dat het partijen in beginsel vrij staat met elkaar te contracteren binnen de door de wet gegeven grenzen en hun rechtsverhoudingen binnen de grenzen van de wet in te richten zoals het hen gegeven de omstandigheden wenselijk voorkomt. Het schriftelijk afsluiten van dergelijke overeenkomsten (die uit hun aard een bewijsbestemming hebben) kan strafbaar zijn wanneer deze valselijk, in strijd met de werkelijkheid en met het oogmerk van misleiding worden opgemaakt. De officieren van justitie hebben betoogd dat met de drie overeenkomsten in deze zaak een van de werkelijkheid afwijkende voorstelling van zaken wordt gegeven. De rechtbank stelde voorop dat naar haar oordeel uit het enkele gegeven dat partijen er voor hebben gekozen om via een samenstel van overeenkomsten aan het zicht te onttrekken dat gehandeld werd in strijd met een non-concurrentiebeding nog niet valt af te leiden dat deze aldus gecreëerde juridische constructie niet de weergave van een reëel bestaande juridische werkelijkheid is. De rechtbank oordeelde vervolgens dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden opgemaakt dat het opmaken van de overeenkomsten slechts schijnhandelingen zijn geweest.
Voor wat betreft het verwijt van het omkopen van de voormalig directeur van Veolia, gold de strafbepaling van 328ter Sr zoals die van 13 april 2013 tot 1 januari 2015 luidde. Het omkopingsverwijt hield in dat de toenmalig regiodirecteur van Veolia, in ruil voor prestaties van de NS een tweetal tegenprestaties zou leveren: (1) het leveren van een bijdrage aan de inschrijving door NS op de door de provincie Limburg uitgeschreven aanbesteding en (2) het in strijd met een geheimhoudingsbeding in dat kader bekendmaken van bedrijfsvertrouwelijke informatie van Veolia.
De rechtbank oordeelde dat het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van het aanbestedingsteam niet kan worden gekwalificeerd als een doen of nalaten “in zijn betrekking” (directeur van Veolia), omdat hij ten tijde van die werkzaamheden niet langer bij Veolia werkzaam was. Het standpunt van de officieren van justitie dat de verdachte ook na beëindiging van het dienstverband onverminderd als werknemer respectievelijk lasthebber verantwoording verschuldigd was jegens Veolia, is door de rechtbank verworpen omdat dit de strafwet op ontoelaatbare wijze zou uitbreiden tot gedragingen die plaatsvinden nadat de relatie met de werkgever respectievelijk lastgever is beëindigd. De omstandigheid dat met ingang van 1 januari 2015 de wet aldus is aangepast dat de strafbaarstelling van omkoping met de toevoeging van de leden 4 en 5 aan art. 328ter Sr zich ook uitstrekt tot gedragingen voorafgaande aan de dienstbetrekking of last, dan wel na beëindiging van die dienstbetrekking of last, levert volgens de rechtbank een duidelijke aanwijzing op dat de in deze zaak toepasselijke delictsomschrijving in de visie van de wetgever geen ruimte biedt voor de extensieve interpretatie.
Voorts oordeelde de rechtbank dat uit het dossier niet volgt dat het eventueel delen van vertrouwelijke informatie verband hield met het aanbod om over te stappen naar de NS en Qbuzz. Uit het opsporingsonderzoek blijkt voorts niet dat Qbuzz als tegenprestatie verwachtte dat hij bedrijfsvertrouwelijke informatie van Veolia zou delen. De niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging voor schending van de geheimhoudingsplicht berust erop dat de rechtbank niet kon vaststellen dat er een rechtsgeldige klacht is ingediend door een klachtgerechtigde met betrekking tot dit verwijt.
Voor het nieuwsbericht van rechtspraak.nl over deze zaak, klik hier. Voor de uitspraak in de zaak van de voormalig directeur van Veolia, zie: ECLI:NL:RBOBR:2017:6647.
Rechtbank Den Haag: gebiedsverbod op grond van Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding is rechtmatig
De rechtbank Den Haag heeft onlangs een vonnis gewezen over een gebiedsverbod dat was opgelegd op grond van artikel 2 van de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding (hierna: “Twbmt”). De minister van Veiligheid en Justitie (thans de minister van Justitie en Veiligheid) had aan de eiser een dergelijk gebiedsverbod opgelegd, omdat er concrete aanwijzingen waren dat de eiser op grond van zijn gedragingen, het verspreiden van het jihadistische gedachtegoed, in verband kon worden gebracht met terroristische activiteiten dan wel de ondersteuning daarvan. Het ging bijvoorbeeld om de verspreiding van berichten via Facebook en YouTube. Deze concrete aanwijzingen bleken uit een niet-openbare bestuurlijke rapportage van de Politie-eenheid Den Haag. De bestuurlijke rapportage was te beschouwen als een deskundigenadvies. De eiser heeft de rechtbank geen toestemming gegeven om kennis te nemen van dit niet-openbare advies. De eiser heeft bij de rechtbank ten eerste betoogd dat de criteria van artikel 2 van de Twbmt te vaag en abstract zijn. De voorwaarden voor het opleggen van een gebiedsverbod op grond van dit artikel zijn dat een persoon op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met terroristische activiteiten en dat de maatregel noodzakelijk is ter bescherming van de nationale veiligheid. Naar het oordeel van de rechtbank kan de reikwijdte van het artikel uit de samenhang van de bewoordingen en de toelichting bij het artikel voldoende worden bepaald. De eiser heeft daarnaast betoogd dat de noodzaak van de wet niet is aangetoond. De rechtbank oordeelde echter dat de in de Twbmt genoemde maatregelen zijn bedoeld om de dreiging voor de nationale veiligheid door personen tegen wie (nog) niet strafrechtelijk kan worden opgetreden, te verminderen. De wet heeft aldus een preventief karakter. Daarmee is de noodzaak van de wet gegeven. Ook het betoog van de eiser dat de oplegging van een gebiedsverbod naar zijn aard een punitieve sanctie is, kon volgens de rechtbank niet slagen. De eiser heeft tot slot bepleit dat het besluit een deugdelijke en verifieerbare onderbouwing met concrete feiten mist. De rechtbank stelde vast dat de conclusies van de minister zijn gebaseerd op de bestuurlijke rapportage en dat in beginsel van de juistheid van een dergelijke rapportage mag worden uitgegaan. Omdat de eiser de rechtbank geen toestemming heeft gegeven om kennis te nemen van de rapportage, kon de rechtbank zich geen oordeel vormen over de vraag of uit het advies op objectieve, onpartijdige en inzichtelijke wijze bleek welke feiten en omstandigheden aan de conclusies van het advies ten grondslag waren gelegd. De vraag of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of de minister terecht is uitgegaan van de conclusies uit de rapportage, kon de rechtbank dan ook niet beantwoorden. Dit gevolg diende volgens de rechtbank voor het risico van de eiser te komen. De rechtbank oordeelde dan ook dat moest worden uitgegaan van de juistheid van de rapportage. Op basis daarvan achtte de rechtbank het gebiedsverbod rechtmatig en bovendien niet disproportioneel.
Voor het volledige vonnis, zie: ECLI:NL:RBDHA:2017:13597.
Rechtbank Amsterdam: berichtgeving in de media door OM levert schending van artikel 6, tweede lid, EVRM op
In een vonnis van 3 oktober 2017 (gepubliceerd op 1 december 2017) inzake een bezwaarschrift tegen de dagvaarding oordeelde de rechtbank Amsterdam dat er sprake is van een schending van artikel 6, tweede lid, EVRM (de onschuldpresumptie) door de berichtgeving van het Openbaar Ministerie (OM). De verdediging had aangevoerd dat in het persbericht van het OM van 18 juli 2017 actief aandacht is gevraagd voor de dagvaarding van vijf natuurlijke personen. Door de functie-aanduiding van die personen en de eerdere berichtgeving over deze zaak, was dat onmiddellijk te herleiden tot verdachte, hetgeen de pers ook heeft gedaan. Het persbericht bevatte daarnaast een “feitenoverzicht”. Het persbericht en het “feitenoverzicht” reflecteren de mening van het OM dat verdachte schuldig is aan belastingfraude en valsheid in geschrift. In het persbericht, noch in het “feitenoverzicht” is het voorbehoud gemaakt dat verdachte onschuldig is tot het tegendeel in rechte vast is komen te staan. Door de mededeling over het vervolgen van de natuurlijke personen te combineren met mededelingen over de schikking met [bedrijf 1] , is de indruk gewekt dat de verdachten schuldig zijn. Het OM heeft inbreuk gemaakt op de onschuldpresumptie, aldus de verdediging. Dat maakt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat is veroorzaakt rechtvaardigen volgens de verdediging de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. De rechtbank oordeelde dat de wijze van berichtgeving door het OM in het persbericht van 18 juli 2017 inderdaad een schending oplevert van artikel 6, tweede lid, EVRM. De rechtbank overwoog daartoe dat bij de beoordeling van de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden, het criterium waaraan getoetst moet worden getoetst is dat mededelingen van het OM wat betreft de inhoud van de informatie en hun toonzetting moeten voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid die in het licht van artikel 6, tweede lid, EVRM, mede gelet op de uitwerking daarvan in richtlijnen, onder de gegeven omstandigheden van het OM gevergd mogen worden. De rechtbank heeft er rekening mee gehouden dat in het persbericht een functie-aanduiding opgenomen die rechtstreeks tot verdachte is te herleiden, hetgeen ook door de pers is opgepikt. Daarnaast wordt in de tekst van het persbericht weliswaar gesproken over ‘dagvaarden’ en ‘verwijten’, maar wordt verder geen enkele terughoudendheid betracht ten aanzien van de strafbare feiten die volgens het OM zijn gepleegd en degenen die daarvoor volgens het OM verantwoordelijk zijn. Voorts wordt in hetzelfde persbericht bericht over een schikking met [bedrijf 1] gesproken en over een boete die aan die rechtspersoon is opgelegd. Ten slotte ontbreekt in het uitgebreide persbericht een opmerking dat het aan de rechter is om de feiten vast te stellen en te bepalen of en wie daaraan schuldig zijn. De rechtbank stelde daarom vast dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Dat sprake is van externe uitlatingen van het OM die schadelijk zijn voor verdachte en voor de strafrechtpleging in het algemeen, is volgens de rechtbank echter op zichzelf niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat er voor verdachte in het geheel geen eerlijk proces meer mogelijk is. De sanctie van niet-ontvankelijkverklaring is daarom volgens de rechtbank niet aangewezen. De rechtbank verklaarde het bezwaarschrift ongegrond.
Voor de volledige uitspraak, zie: ECLI:NL:RBAMS:2017:8844.
Geheel nieuw Wetboek van Strafvordering is in conceptvorm beschikbaar
In december zijn boeken 3 (Beslissingen omtrent vervolging), 4 (Berechting), 5 (Rechtsmiddelen) en 6 (Bijzondere regelingen) van het nieuwe Wetboek van Strafvordering in consultatie gegeven. Onder meer de advocatuur, het Openbaar Ministerie, de politie en de Raad voor de rechtspraak krijgen tot 1 augustus 2018 de tijd om een formele reactie te geven op de voorstellen. Daarna worden de adviezen uit de rechtspleging en de reacties uit de wetenschap en samenleving bestudeerd ter voorbereiding voor het gereedmaken van de boeken voor advisering door de Raad van State. De consultatie van de boeken 1 (Strafvordering in het algemeen) en 2 (Het opsporingsonderzoek) zijn dit jaar reeds afgerond en de adviezen worden momenteel verwerkt. Bij de aanpassing van de boeken 1 en 2 zal in het licht van het regeerakkoord en de adviezen, de positie van het slachtoffer nogmaals worden bezien. De boeken 7 (Internationale en Europese samenwerking in strafzaken) en 8 (Tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen) zijn al wet geworden, maar nog niet in werking getreden. Met de nu in consultatie gegeven boeken 3 tot en met 6 is het gehele nieuwe wetboek in conceptvorm beschikbaar. Het is de bedoeling de conceptwetsvoorstellen van de boeken 1 tot en met 6 van het nieuwe wetboek verder gezamenlijk in procedure te brengen. Daarbij gaat het om het vervolg van het wetgevingstraject, de advisering door de Raad van State en de behandeling door de Staten-Generaal.
Voor meer informatie, klik hier.