Welkom op onze nieuwsbriefpagina. Regelmatig publiceren wij hier de highlights op het gebied van het bestuursrecht, het strafrecht, het boete- en sanctierecht en het (overheids)aansprakelijkheidsrecht. Hierbij ligt de nadruk op actuele ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie en actualiteiten gerelateerd aan ons kantoor.
Nieuwsbrief april 2021
Inhoud
1. ABRvS gaat in op benodigde zoekslag WhatsAppberichten in het geval van een Wob-verzoek – Olga de Vries
2. Afdeling noemt boetebesluit Staatssecretaris ‘evident onredelijk’, maar pakt toch niet door – Oswald Jansen
3. Eerste post-Keskin arrest van de Hoge Raad – Laura Hinrichs
4. Wielklem Zweden bij onbetaalde boete in strijd met het Unierecht – Oswald Jansen
5. Remko Wijling reageert op NOS.nl: Toeslagouders: ‘Elke keer worden we teruggeworpen in machteloosheid en frustratie’
6. Toezicht over de grens – Oswald Jansen
7. Excuses en schadevergoeding voor journalist – Frank van Ardenne
8. Reactie Remko Wijling en Olga de Vries op ‘initiatiefwet vergroten beslissingsruimte gemeenten bij terugvordering bijstand’
ABRvS gaat in op benodigde zoekslag WhatsAppberichten in het geval van een Wob-verzoek – Olga de Vries
Relevantie voor praktijk: In de uitspraak van 28 april 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:898) van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) gaat de Afdeling in op de zoekslag die bestuursorganen moeten verrichten naar WhatsAppberichten in het geval van een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob”). De Afdeling overweegt dat zelfs indien binnen het bestuursorgaan niet zakelijk wordt gecorrespondeerd via WhatsAppberichten, in het geval van een Wob-verzoek toch onderzocht dient te worden of dergelijke correspondentie heeft plaatsgevonden. Hoewel de uitspraak veelomvattender is, zal in deze bijdrage alleen worden ingegaan op het gedeelte dat relevant is voor de zoekslag naar WhatsAppberichten.
Samenvatting: Aldi Ommen B.V. en Aldi Vastgoed B.V. (“appellanten”) hebben bij de gemeente Hardenberg een Wob-verzoek ingediend over de ontwikkeling van detailhandel. Tegen het daarop genomen Wob-besluit hebben appellanten rechtsmiddelen ingesteld die hebben geresulteerd in een uitspraak van 4 maart 2020 waarin het bestreden besluit werd vernietigd en het college van burgemeester en wethouders (“college”) opgedragen werd een nieuw besluit te nemen. Uitvoering gevend aan deze uitspraak heeft het college nader en breder naar de onder het Wob-verzoek vallende stukken gezocht en ook een aantal aanvullende stukken gevonden. Bij besluit van 7 april 2020 heeft het college een nieuw besluit genomen waarin het verwezen heeft naar de bevindingen van een ingeschakeld extern bureau. Voor zover relevant volgt uit de bevindingen van dit externe bureau dat er onvoldoende informatie is over de omgang met WhatsAppberichten binnen de gemeente en dat het college hierover een standpunt in zijn besluit dient te nemen.
Appellanten gaan in beroep tegen het besluit van 7 april 2020 en betogen dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende is gemotiveerd. Zij voeren aan dat het college bijna geen onderliggende documenten, zoals WhatsAppberichten, zijn gevonden. Het college stelt zich op het standpunt dat binnen de gemeente niet zakelijk wordt gecommuniceerd via WhatsApp zodat er geen WhatsAppberichten zijn die onder de reikwijdte van het Wob-verzoek vallen. De Afdeling acht deze stelling echter niet voldoende. Zij overweegt daartoe dat het college niet heeft toegelicht waarop de stelling berust en dat niet inzichtelijk is gemaakt dat dergelijke communicatie binnen de gemeente niet heeft plaatsgevonden. Niet is gebleken dat het college hiernaar onderzoek heeft gedaan en in zoverre is het besluit van 7 april 2020 dan ook onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd, aldus de Afdeling.
Kortom, zelfs indien binnen het bestuursorgaan niet zakelijk via WhatsApp wordt gecorrespondeerd, dient in het geval van een Wob-verzoek toch onderzocht te worden of er geen WhatsAppberichten zijn die onder de reikwijdte van het verzoek vallen. Daarbij dient de opmerking gemaakt te worden dat deze zoekslag ook moet zien op eventuele zakelijke berichten die op de privételefoons van ambtenaren staan. Zie daartoe onder meer de uitspraak van de Afdeling van 21 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2477).
Voor de volledige uitspraak, klik hier.
Afdeling noemt boetebesluit Staatssecretaris ‘evident onredelijk’, maar pakt toch niet door – Oswald Jansen
Een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak in een boetezaak trok de aandacht om de stevige kritiek op de staatssecretaris (ABRvS 28 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:908). Er werden door de staatssecretaris bestuurlijke boetes opgelegd aan ten minste twee bedrijven in een keten. In deze zaak ging het om aan één van die ondernemers opgelegde bestuurlijke boete van € 8000. Het daartegen ingediende bezwaarschrift werd ongegrond verklaard. De onderneming ging niet in beroep bij de rechter. Dat betekent dat die bestuurlijke boete in rechte vast staat.
De andere ondernemer ging wel naar de rechter, en hield vol. En met resultaat: de Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde in die zaak, en over díe bestuurlijke boete dat deze ten onrechte was opgelegd. Onze ondernemer vroeg vervolgens om nog eens naar de aan hem opgelegde bestuurlijke boete te kijken (een ‘verzoek heroverweging’). De staatssecretaris liet de bestuurlijke boete echter in stand, en de rechtbank ook. De Afdeling oordeelde echter anders. De bestuurlijke boete was opgelegd voor een vreemdeling die de arbeid zonder tewerkstellingsvergunning verrichtte. De Afdeling oordeelde echter eerder dat deze vreemdeling niet onder gezag stond van de andere ondernemer in de keten, en dat gold ook voor deze ondernemer. Dat de staatssecretaris het boetebesluit niet ongedaan maakte, was daarom evident onredelijk. Dit is het criterium op grond waarvan een bestuursorgaan moet terug komen op een eerder genomen besluit dat in rechte is komen vast te staan, zoals hier.
Het was waarschijnlijk eenvoudiger en goedkoper geweest voor deze ondernemer om destijds wél naar de bestuursrechter te stappen, en samen met de andere ondernemer in de keten vol te houden. De Afdeling heeft nu in deze bijzondere uitspraak deze ondernemer gelijk gegeven, maar de strijd is helaas nog niet helemaal gestreden. De staatssecretaris krijgt nu de gedetailleerde opdracht om een nieuw besluit te nemen, en het boetebesluit in te trekken. Het is jammer dat dit nodig is. De ondernemer moet daarop nu wachten, en hopen dat de staatssecretaris snel handelt.
Relevantie voor praktijk: Is aan u enige tijd geleden een (forse) bestuurlijke boete opgelegd, en heeft u uw verzet daartegen opgegeven na ontvangst van de ongegrondverklaring van uw bezwaarschrift, dan kan het soms de moeite lonen om aan het bestuursorgaan dat de boete heeft opgelegd te vragen op zijn boetebesluit terug te komen.
Eerste post-Keskin arrest van de Hoge Raad – Laura Hinrichs
Relevantie voor de praktijk: Het belang voor de verdediging om een belastende getuige te kunnen oproepen en horen dient volgens de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak Keskin tegen Nederland verondersteld te worden. De oude lijn van de Hoge Raad dient op dit punt te worden bijgesteld. De Hoge Raad geeft echter aan dat een verzoek tot het oproepen en horen van een belastende getuige niet zonder meer wordt toegewezen.
Samenvatting
De Hoge Raad heeft op 20 april 2021 het eerste “post-Keskin” arrest gewezen. Keskin is een arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en had betrekking op de motivering van getuigenverzoeken door de verdediging. Vóór Keskin had de verdediging de plicht te motiveren waarom het oproepen en horen van een getuige van belang was voor een te nemen beslissing op grond van artikel 348 en artikel 350 Sv. Naar aanleiding van Keskin stelt de Hoge Raad nu dat het belang van het oproepen en horen van een bepaalde getuige verondersteld moet worden. Het gaat dan om een belastende getuige die reeds heeft verklaard, maar die de verdediging nog niet heeft kunnen ondervragen. Het moet gaan om een verklaring die door de rechter zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt voor het bewijs. In dergelijke situaties behoeft de verdediging een verzoek tot het oproepen en horen van een belastende getuige niet te onderbouwen. De oude lijn met betrekking tot de motiveringsplicht dient derhalve te worden bijgesteld.
De Hoge Raad merkt echter op dat een dergelijk verzoek niet zonder meer hoeft te worden toegewezen. Met een verwijzing naar artikelen 288, eerste lid en 315 Sv en de rechtspraak van het EHRM stelt de Hoge Raad dat er goede gronden kunnen bestaan om een belastende getuige niet op te roepen en te horen. Zo kan een verklaring onmiskenbaar irrelevant of overbodig zijn om nog eens te ondervragen of kan het verschijnen van een getuige ter terechtzitting de gezondheid of het welzijn van die getuige in gevaar brengen. De Hoge Raad meent daarom dat de verdediging er baat bij heeft om een verzoek toe te lichten, zodat dit verzoek juist beoordeeld kan worden. Die toelichting is eveneens van belang als de betekenis van een belastende getuigenverklaring voor de bewijsvraag nog niet vaststaat. Daardoor behoeft (nog) niet vast te staan welk concreet belang de verdediging heeft om die getuige te (doen) ondervragen. De rechter kan dan een voorlopig oordeel vormen over de verklaring en daarop een oordeel over een verzoek tot het oproepen en horen van de getuige baseren.
Tot slot benadrukt de Hoge Raad in het arrest dat een rechter moet nagaan of het proces in haar geheel eerlijk is geweest. Hoe meer gewicht aan een getuigenverklaring toekomt, des te meer belang er bestaat voor een goede reden dat een belastende getuige niet kan worden ondervraagd en voor compenserende factoren. Als de bewezenverklaring in beslissende mate berust op de belastende getuigenverklaring en de verdediging heeft het nodige initiatief getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen, dan zal de rechter moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige.
Conclusie
In het eerste post-Keskin arrest stelt de Hoge Raad dat het belang van de verdediging om een belastende getuige op te roepen en te horen verondersteld dient te worden. Een dergelijk verzoek behoeft geen onderbouwing, waardoor de oude lijn van de Hoge Raad met daarin een motiveringsplicht dient te worden bijgesteld. De Hoge Raad geeft wel aan dat een toelichting van belang kan zijn, omdat een verzoek tot het horen van een belastende getuige niet zonder meer dient te worden toegewezen.
Wielklem Zweden bij onbetaalde boete in strijd met het Unierecht – Oswald Jansen
De Zweedse minister van infrastructuur Tomas Eneroth heeft niet alleen bekendgemaakt dat de boetes voor overtreding van de rijtijdenregelgeving worden verhoogd, maar ook dat buitenlandse vervoerondernemingen de opgelegde bestuurlijke boetes meteen moeten betalen.
Dat is ontoelaatbare hinder van het in de Europese Unie geldende vrij verkeer. Toegegeven, zelfs in de Europese Unie ontbreken de juridische mogelijkheden vaak om de opgelegde bestuurlijke boetes daadwerkelijk betaald te krijgen bij personen en ondernemingen woonachtig of gevestigd in het buitenland. Echter, juist als het gaat om bestuurlijke boetes opgelegd voor overtredingen van verkeerswetgeving en rijtijdenregelgeving voor transportondernemingen zijn die juridische mogelijkheden er wel. Het gaat daarbij om het Kaderbesluit 2005/214/JBZ inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties. Het gaat hier om een EU-regeling op het snijvlak van strafrecht en bestuursrecht, ons specialisme.
Omdat de juridische mogelijkheid er is om de bestuurlijke boete naar in het buitenland gevestigde transportonderneming te zenden, en indien de boete niet wordt betaald om de autoriteiten van het land van vestiging te vragen die onderneming tot betaling te dwingen, mag een buitenlandse onderneming niet – anders dan een (in dit geval:) Zweedse onderneming – met dwangmaatregelen zoals een wielklem tot betaling van de boete worden gedwongen. Dat is ongerechtvaardigde ongelijke behandeling.
In een Nederlandse zaak had de Afdeling bestuursrechtspraak dat al op 3 december 2014 in twee uitspraken (ECLI:NL:RVS:2014:4346 en ECLI:NL:RVS:2014:4357) uitgemaakt. Daarbij paste de Afdeling twee arresten toe van het Hof van Justitie van de EU: het Pastoors-arrest (HvJEU 23 januari 1997, C-29/95 ECLI:EU:C:1997:28) en het Baláž-arrest (HvJEU 14 november 2013,C-60/12 ECLI:EU:C:2013:733). De voorgenomen regeling van Zweden is dus in strijd met het Unierecht.
Remko Wijling reageert op NOS.nl: Toeslagouders: ‘Elke keer worden we teruggeworpen in machteloosheid en frustratie’
Lees dit bericht op nos.nl.
Toezicht over de grens – Oswald Jansen
De overheid is zwaar afhankelijk van geautomatiseerde systemen. Onderdeel daarvan is de administratie van natuurlijke personen en rechtspersonen. Het is voor zeer veel overheidsdiensten van belang dat er een betrouwbare registratie is gegevens zoals de woonadressen van personen, de vestigingsadressen van rechtspersonen en van percelen en hun eigenaars. Het gaat daarbij om basisregistraties. Het gemeentebestuur is belast met de basisregistratie van personen. Daarbij moet het nagaan of een persoon daadwerkelijk woonachtig is op het adres dat deze heeft opgegeven. Elk gemeentebestuur heeft daarvoor toezichthouders aangewezen die soms ingrijpende bevoegdheden kunnen uitoefenen om op het juiste adres te controleren.
Soms gaan deze toezichthouders echter hun boekje te buiten. In de eerste plaats valt op dat in de praktijk een onderzoek al snel de naam ‘woonfraude’ meekrijgt, en dan dreigt dezelfde tunnelvisie die we inmiddels kennen uit de toeslagenaffaire. Er is inmiddels duidelijke rechtspraak over ontoelaatbare toezichtmethoden en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Bij het onderzoek naar woonfraude worden toezichtmethoden gehanteerd die tegen de grens van het toelaatbare aanlopen of daar gewoon duidelijk over heen gaan.
Toezichthouders of de bestuursorganen waartoe zij behoren vergeten soms ook wel een basisregel in het bestuursrecht: elke bevoegdheid is aan territoir gebonden. Dit geldt niet alleen voor toezichthandelingen in het buitenland (ook wel extraterritoriaal toezicht genoemd), maar ook voor gemeentelijke toezichthouders.
De gemeente Epe kwam in het nieuws met de controles die gemeentelijke toezichthouders verrichten om na te gaan of mensen op een recreatiepark daar wel of niet in strijd met het bestemmingsplan wonen. Er werd kennelijk door deze toezichthouders gevraagd naar de geloofsovertuiging. Deze toezichthouders vergaten echter ook dat hun bevoegdheid is beperkt tot het territoir van de gemeente Epe. Zie daarover Oswald Jansen in De Stentor:
hier en hier.
Excuses en schadevergoeding voor journalist – Frank van Ardenne
Reactie van Frank van Ardenne op nu.nl en Villamedia in de kwestie van een fotojournalist die door politie ernstig werd gehinderd tijdens zijn werkzaamheden. De politie Rotterdam Rijnmond heeft dit uiteindelijk adequaat opgepakt met excuses en een schadevergoeding. Zie deze berichten op nu.nl en villamedia.nl.
Reactie Remko Wijling en Olga de Vries op ‘initiatiefwet vergroten beslissingsruimte gemeenten bij terugvordering bijstand’
Bekijk de reactie hier.